作者：李宝杰

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一、引言

2015年1月30日，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）正式确立了执转破规则，《民诉法解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”《民诉法解释》的这一制度设计打通了被执行企业没有履行能力的案件通过人民法院移送进入破产程序的通道。

2016年3月，最高人民法院周强院长在十二届全国人大四次会议上代表最高人民法院作工作报告时强调“用两到三年时间基本解决执行难”。当下解决“执行难”这场硬仗，已成为全国各地法院的一项重要任务。为确保解决“执行难”工作的顺利开展，2017年2月6日，最高人民法院发布实施了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（下称“《指导意见》”）。笔者通过解读《指导意见》，结合《企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）、《民诉法解释》及相关法律、司法解释的规定，就执行转破产案件法律适用与法律程序问题进行分析。

二、执转破案件启动条件

《指导意见》的颁布在一定程度上打破了我国法院民事案件执行程序和破产案件审判程序相互独立的现状。但是，又不能突破我国《企业破产法》对企业破产制度的现有规定，《指导意见》中明确规定了执转破的如下三个要件：

 1、对象要件：被执行人为企业法人

《企业破产法》、《民诉法解释》等法律、司法解释均将破产的对象限定为企业法人。如被执行人为自然人或非法人组织，则不适用执转破。

2、意思表示要件：将执行案件移送破产审查应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意。

我国《企业破产法》规定的破产程序启动采取当事人申请主义，即破产程序的启动以债务人或者债权人具有启动破产程序的意思表示为前提。《指导意见》无法突破《企业破产法》关于破产程序启动所采用的当事人申请主义，执转破以当事人申请为启动要件；在当事人未主动提出申请的情况下，人民法院应当征询其意见，如当事人同意，则视为当事人具有申请债务人进入破产程序的意思表示，此时同意的债权人或债务人即转变为破产案件中的申请人；如当事人不同意，人民法院不能主动依职权启动执转破程序，而应按《民诉法解释》第五百一十六条的规定处理，即企业法人的其他已经取得执行依据的债权人按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序获得债务清偿，无法依据《民诉法解释》第五百零八条参与财产分配，难以达到所有债权人公平受偿的法律效果。

3、破产原因要件：被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

我国《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”由于执转破也是破产程序的一种启动方式，与债务人、债权人申请企业破产时对债务人的资产情况的要求并无差别。因此，在强制执行程序中判断是否能够将案件移送破产审查，同样也要以《企业破产法》第二条的规定作为依据。但从实践中来看，强制执行过程中执行不能的执行案件，基本上都符合这一实质要件。

三、执转破案件的管辖法院

1.地域管辖：被执行人住所地人民法院管辖

根据《企业破产法》第三条之规定“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”债务人住所地是指债务人主要办事机构所在地；无办事机构的，是指债务人注册地，实践中常以注册地确定住所地。《指导意见》对于执转破案件也是依据此地域管辖原则作出规定。

2.级别管辖：中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条规定：“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。”该规定根据债务人工商登记机关的层级来确定级别管辖权的问题。但目前全国绝大多数基层法院没有设立破产审判庭，缺乏专业的破产审判人员，基层法院的破产案件大多数由民事审判庭法官审理。如果基层法院受理大量的执转破案件难以保证破产案件审理的效率和质量。结合2016年6月21日最高人民法院颁布的《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，在中级人民法院设立破产审判庭，设立专门机构和人员推进破产审判专业化。在此情况下，《指导意见》总体上实行“以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外”的级别管辖制度。这实际上突破了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条关于破产案件级别管辖的规定，极大的提升了执转破案件审判的专业化，也提高了执转破案件审理的效率和质量。

同时，为了平衡中级人民法院受理执转破案件后的办案压力，《指导意见》对此也作出了特别规定，中级人民法院也可以通过报省高级人民法院批准的方式，将已经受理的执行转破产案件继续交由相关基层法院审理，这与确定级别管辖的原则并不矛盾。

四、执行程序和破产程序之间的衔接

1、执转破的决定程序

执转破的立法目的在于构建“能够执行的依法执行，整体执行不能符合破产法定条件的依法破产”的工作格局。一方面为了杜绝执转破案件决定程序、移送程序、审查程序的随意性，防止执行人员为了完成结案指标而滥用移送程序；另一方面，为了使执转破程序在不同法院之间、同一法院不同部门之间流畅运转，执转破程序能否流畅运转最关键的就是执行法院的决定程序应当相对严谨，《指导意见》对执转破案件的决定程序进行了详细的规定。笔者对《指导意见》规定的决定程序概括如下图：

2.执转破的移送程序

执行法院作出移送破产审查决定后，并不意味着破产程序必然开始。被执行人是否具备破产原因要件、符合破产受理条件、破产程序能否启动，应当由受移送法院审查后依法裁定。因此，执行法院作出移送破产审查决定后，应将相关案件材料移送给受移送法院进一步审查。《指导意见》对执行法院应当移送的案件材料进行了详细的列举。《指导意见》第10条规定：“执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送下列材料：（1）执行案件移送破产审查决定书；（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；（5）被执行人债务清单；（6）其他应当移送的材料。” 同时，为防止受移送法院以材料不齐备等为由拒绝接收移送的案件材料，导致执行法院和受移送法院之间相互推诿扯皮，影响司法效率，妨碍破产程序启动，《指导意见》强调，受移送法院对执行法院依法决定移送的材料必须接收，不得以材料不完备等为由拒绝接收。受移送法院立案部门接收移送材料后应当及时立案，受移送法院破产审判部门应当及时对立案后的案件进行破产受理审查。《指导意见》第12条规定，立案部门经审核认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产案件审判部门进行破产审查。破产审判部门在审查过程中发现本院对案件不具有管辖权的，应当按照《民事诉讼法》第三十六条的规定处理，即报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。

3.执转破的审查处理程序

《企业破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”由于执转破案件可能是由申请执行人提出申请或同意移送破产审查，也可能是由被执行人提出申请或同意移送破产审查，《指导意见》综合上述两种不同情形作出统一性规定，受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。

由于我国《企业破产法》规定的破产程序的启动所依据的是当事人申请主义原则，《指导意见》也规定立案部门经审核认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案。因此在受移送法院破产审查过程中应当明确各方当事人的诉讼主体地位。《指导意见》第14条明确规定，申请执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该申请执行人为申请人，被执行人为被申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

五、涉及破产财产的甄别与移交

受移送法院裁定受理破产清算、破产重整、破产和解后，破产程序已经启动，根据《企业破产法》第十九条规定，涉及债务人的执行行为均应当中止（执行法院在决定移送破产审查时已中止执行），执行法院查封、划扣、控制的尚未执行完毕的被执行人财产亦应移交给破产管理人，统一纳入破产程序中用以整体清偿债务。《指导意见》规定，执转破中执行法院不仅应当移送案件材料，如果执行法院对被执行人的财产采取了一定的执行措施，但尚未执行完毕的，还应当向受移送法院或管理人移交被执行人财产。

《指导意见》第十六条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第十七条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。上述两个条文从正反两个方面对应当移交的财产范围作出了规定，主要涉及执行标的物的移交和执行款的移交。总体的判定原则为：以是否执行完毕作为标准。

判定是否执行完毕主要依据是执行标的物的物权是否发生变动，《指导意见》与《物权法》、《物权法解释一》、《民诉法解释》等相关规定保持一致，即通过司法拍卖、以物抵债清偿债务的，执行标的物所有权自拍卖成交裁定、抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人后，执行标的物的所有权发生转移，此时执行法院不需要将执行标的物向破产受理法院或管理人移交；拍卖成交后、裁定书送达买受人之前，拍卖合同虽然已经成立并生效，但不发生物权变动的效力，此时执行法院应当向破产受理法院或管理人移交执行财产；另外，需要注意的是执行法院采取执行手段取得的执行款，如未完成向申请执行人转帐、汇款或者现金交付，则该执行款依然属于破产财产，执行法院依然需要向破产受理法院或管理人移交。

六、受移送法院不予受理或驳回申请的处理

如受移送法院经审查后认为被执行人不符合破产受理条件，作出不予受理或者驳回破产申请的决定的情况下，为了防止执行法院循环往复的提起执转破程序，影响强制执行程序继续进行影响，损害申请执行人的合法权益。《指导意见》第18-20条对此也作出了明确规定，受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行；受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请；受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

七、结语

《指导意见》的条款规定具有较强的操作性，对执转破程序的适用条件、管辖法院、执转破的决定程序、移送程序、审查决定程序、执行涉及的财产范围与财产移交等事项作了明确规定，在细节上就执行法院应当移送的材料清单，以及受移送法院拒绝接收移送材料时的应对措施等情形均作了详细的规定。

《指导意见》出台后，破产程序的启动除了《企业破产法》规定的债权人、债务人等当事人直接提出破产申请以外，又新增了操作性较强的执转破的法律途径。而且，从执行法院或执行部门的角度而言，将执行案件移送破产审查可以提高执行案件的结案率，破解执行难问题。执行法院或者执行部门势必大力推进执转破程序。

《指导意见》已经出台一年有余，对人民法院办理具体案件的指导作用正在逐步显现。不能隐瞒的情况是，由于目前相当一部分被执行企业没有可供执行的财产，大量的执行案件通过执转破程序移送破产审查会出现“无产可破”的情况。这种情形下，破产费用无法支付，破产管理人无法积极主动工作，如何妥善解决该类案件的破产费用来源问题将迫在眉睫。在深圳、温州等城市，已经通过破产援助基金等方式对此进行了有益的尝试。如果能够有效解决破产费用的来源问题，《指导意见》的实施将能够取得更好的效果。