摘  要 

国有股权转让应依法履行评估、审批等程序，不符合非公开协议转让情形的，还应进场交易。若国有企业与目标公司其他股东提前签订相关合同，约定达到一定期限或条件时由目标公司其他股东按照固定价格受让国有企业所持有的股权，而不依法履行评估、审批、进场交易等程序的，该合同的效力目前存在诸多争议。故实践中此种交易方式存在诸多法律风险，应在相关合同中明确约定国有企业退出时应依法履行国有资产交易的相关程序，同时明确约定目标公司的其他股东参加该国有资产交易的义务与责任。

引  言 

实践中，国有企业在对外股权投资中为了防止国有资产损失，在与合作方设立公司（以下简称“目标公司”）时提前签订相关合同，约定达到一定期限或条件时，由目标公司其他股东按照固定价格受让国有企业所持有的目标公司股权，而不依法履行评估、审批、进场交易等程序。该等合同的法律效力目前存在诸多争议，司法实践中人民法院对该等合同的效力问题的裁判标准不统一，法院认定合同的效力主要有未生效、无效、有效几种情况。笔者主要从国有资产交易应依法履行的程序、认定合同效力的法律依据、实践操作中的相关风险等方面探析国有股权提前约定非公开协议转让的合同效力问题，并尝试提出相关处理建议。

一、关于国有产权的认定问题

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第三条规定，本办法所称企业国有资产交易行为包括：

（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；

（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；

（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。

第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第一款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第一、二款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

依据上述规定，只要属于32号令第四条规定的国有企业，其对外出资所形成的权益均为国有产权。即使是国有企业作为有限合伙人参与设立的有限合伙型基金，其欲对外转让所持有的有限合伙型基金份额的，也应按照国有资产交易依法履行相关程序。 

二、司法实践中人民法院对国有股权转让未经评估、审批、进场交易涉及相关合同效力的认定情况

经检索近几年的相关案例，司法实践中关于国有资产交易未经评估、审批、进场交易对相关合同效力的影响，法院认定结果并不一致，主要有有效、无效与未生效几种情况。

（一）国有资产转让未依法履行评估、审批、进场交易等程序，法院认定合同有效

典型案例为武汉银城实业发展总公司与湖北信联实业发展有限公司土地使用权转让合同纠纷一案。

武汉银城实业发展总公司与湖北信联实业发展有限公司约定将其国有土地使用权协议转让给湖北信联实业发展有限公司，未经评估、审批、进场交易等程序。经过一审和二审，法院均认定案涉合同有效。

再审裁定中，最高人民法院认为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释二”）第十四条的规定，认定合同无效应适用法律、行政法规的效力性强制性规定，而《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条、《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有产权转让管理暂行办法》（现已失效）和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，均为管理性强制性规定。案涉合同约定的交易价格代表了双方当事人当时的真实意思表示，不存在恶意串通，也不损害国家利益，不违反《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“企业国有资产法”）第七十二条与《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条的规定，因此合同有效。

（二）国有资产转让未经评估，法院认定合同无效

在上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织控股(集团)公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷再审一案中，最高人民法院认为，依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签订转让国有资产合同应履行资产评估作为必备的法定前置程序。原审判决据此认定《协议书》无效并无不当。

（三）国有资产转让未经批准，法院认定合同未生效

在南京诚行创富投资企业（有限合伙）（以下简称诚行企业）为与江苏省盐业集团有限责任公司（以下简称盐业集团公司）股权转让合同纠纷再审一案中，最高人民法院认为，依据《合同法》第四十四条、《企业国有资产法》第三十条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条与《中华人民共和国公司法》第六十六条规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团公司系江苏省国资委独资的国有企业，因此，其因对外重大投资而签订的股权转让合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效。

三、国有股权转让未经评估、审批、进场交易对合同效力的影响分析

笔者认为，国有股权转让即使未经评估、审批、进场交易的，只要不存在法定无效情形，该合同并不当然无效。如符合《合同法》第五十二条或违反其他法律、行政法规的效力性强制性规定，则合同应认定为无效。如符合法律、行政法规规定应当办理批准才生效或合同明确约定经有权机构批准后生效的，在获得相关批准前，合同应认定为未生效。

首先，认定合同无效应有明确的法律依据。

对于“效力性强制性规定”不能作扩大解释，其应是指条文本身即包含了对法律行为的性质作出了否定性的评价，而不仅仅是规定某种行为应怎么做，却并未继续规定如若违反是否导致交易行为无效或合同无效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）指出，违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。因此，除了法律、行政法规对法律行为或合同的性质明确作出了否定性的评价外，如合同生效将损害国家或社会公共利益，也应当认定合同无效。

关于国有股权转让应经评估、审批、进场交易的相关规定，既有相关法律、行政法规与部门规章，也有相关地方性法规与规范性文件。部门规章、地方性法规与规范性文件本身并不能否定合同的效力，其他法律、行政法规中的相关规定多为管理性强制性规定，包括《企业国有资产法》第五十四条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十二条、《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条、第三十二条以及32号令的相关规定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条曾规定未在产权交易机构中进行交易的，应请求人民法院确认转让行为无效，但32号令并未规定相关内容，且即使32号令有相关规定，因其效力等级也不能作为认定合同无效的依据。因此，笔者认为，国有企业在对外投资中提前约定协议转让国有股权的方式并不因违反上述相关规定而无效。

其次，国有资产交易的相关规定中的确有效力性强制性规定，如违反，则合同可能被认定为无效，如《企业国有资产法》第七十二条。

根据《企业国有资产法》第七十二条的规定，如果当事人存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，案涉合同依法将被认定为无效。但国有资产交易即使未经评估、审批、进场交易，当事人也不一定存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。在对外投资中提前约定协议转让国有股权，只要当事人意思表示真实，不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，则合同并不一定会被认定为无效。

再次，如符合法律、行政法规规定应当办理批准才生效或合同明确约定经有权机构批准后生效的，在获得批准前，合同应认定为未生效。

在上述南京诚行创富投资企业（有限合伙）（以下简称诚行企业）为与江苏省盐业集团有限责任公司（以下简称盐业集团公司）股权转让合同纠纷再审一案中，最高人民法院认为国有股权转让应经国有资产管理部门批准后合同才生效。笔者认为此观点有待商榷。因为该案中引用的相关法律依据虽然规定国有资产重大交易应经国有资产管理部门批准，但并未规定如未经批准则合同无效。《合同法》第四十四条第二款规定的为“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”如果法律、行政法规仅规定某种行为或合同应当办理批准，并不能当然依据该规定认定合同未生效。但是如果合同明确约定经有权机构批准后生效的，从其规定。在中信红河矿业有限公司因与鞍山市财政局股权转让纠纷一案中，《股份转让合同书》中即约定合同在获得有权审批机关批准后生效。最高人民法院同时依据《合同法》第四十四条和合同约定的生效条款认定合同未生效。该案例于2017年5月26日由最高人民法院终审判决，时间较近，应更能代表最高人民法院的倾向性意见。

不过，即使合同有效，实践中依然存在诸多法律风险。

四、国有股权转让未经评估、审批、进场交易的法律风险

（一）司法裁判标准不统一的风险

首先，提前约定协议转让国有股权的方式，在各方均能依约履行的情况下不存在此风险。若一方违约，尤其是受让方违约的情况下，最终可能会诉诸法律。虽然目前有支持类似合同有效的案例，但毕竟裁判标准不统一，实践中相关合同仍然存在最终被法院认定为无效的风险。

其次，即使相关合同被法院认定为有效，还存在是否具有可执行性与可操作性的问题。

（二）可能面临行政责任或刑事责任

国有股权转让的管理性强制性规定，当事人也应严格遵守，否则可能面临行政责任或刑事责任。如提前约定以固定价格协议转让国有股权，实际交易时，当该国有股权的评估价低于合同约定的转让价款的，则一般不会被认定为造成国有资产损失。但如反之，则可能被认定为造成国有资产损失。

（三）工商变更风险

实践中，工商部门在办理国有股权转让的变更登记时，有的会让申请人提交国有股权交易的相关文件，否则不予办理。

五、关于国有企业股权投资中约定回购条款的处理建议

综上所述，笔者认为，国有资产交易未经评估、审批、进场交易，如不存在法定无效情形，该合同并不当然无效。但因实践中依然存在诸多法律风险，因此笔者建议国有企业应严格依法履行国有资产交易程序。对于确需在对外股权投资中提前约定退出方式的，建议在相关合同中细化回购条款，明确约定国有企业退出目标公司时，应依法履行国有资产交易的相关程序，同时目标公司其他股东有义务参加该国有资产在产权交易机构的公开转让，并应当履行如下义务：

（一）如经评估与批准的转让底价高于国有企业的原始投资额，并最终由第三方成交的，则目标公司其他股东的该项回购义务解除或该项约定自动失效。如没有第三方参加的，则目标公司其他股东应以该转让底价受让股权。

（二）如转让底价低于国有企业的原始投资额，且最终由第三方成交的，则目标公司其他股东应向国有企业补足成交价与原始投资额之间的差额。如没有第三方参加的，则目标公司原股东应以该转让底价受让股权，且应另行向国有企业补足成交价与原始投资额之间的差额。

（三）如目标公司其他股东违反上述合同义务，则应向国有企业支付一定金额或比例的违约金，违约金不足以弥补给国有企业造成的损失的，目标公司其他股东还应当承担赔偿责任。

此外，对于上述国有股权转让方式的协议安排，最好能够事先报有权机构批准，取得相关批准文件，以降低或避免风险。