李晶玲  |  专职律师

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李晶玲律师，2013年毕业于中南财经政法大学，硕士学位。主要从事建筑房地产、公司投资、证券、企业改制、合同、新三板、PPP、民商事诉讼等法律事务。

民间借贷中，债权人为保证自己的债权，常要求债务人以其自有房产或者第三人所有的房产向债权人提供担保,并在借贷合同之外签订房屋买卖合同或者以房抵债协议（以下统称为“以房抵债协议”），约定债务清偿期限届满，债务人无法清偿债务时，以房屋作价向债权人清偿债务。

实务操作中，债务人无法清偿借款，债权人依据以房抵债协议主张权利时，债务人（或第三人，以下介绍债务人包括第三人以房抵债的情形）与债权人以房抵债法律关系的认定存在争议。本文通过介绍以房抵债的相关规定，结合最高人民法院的相关判例，对以房抵债的适用情形进行分析，以期对以房抵债争议的解决有所裨益。

一、争议观点

（一）借贷关系论                                      

该观点认为，债务人无法清偿到期借款本息时，对债权人与债务人的以房抵债法律关系应当按照借贷关系处理。虽然债权人与债务人之间签订了以房抵债协议，但该以房抵债协议的真实意思是以买卖房屋作为借贷合同的抵押担保。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十条的规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”以房抵债协议违反了我国《担保法》及《物权法》关于抵押物清偿的强制性规定，以房抵债协议无效。

另外，2015年9月1日实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。

因此，借贷关系论认为，债务人债务到期无法清偿债务时，尽管签订了以房抵债协议，但以房抵债协议因违反法律的强制性规定而无效。另外，根据《民间借贷司法解释》的规定，债权人与债务人的以房抵债法律关系也应当按照借贷关系处理。因此，债权人无权要求债务人交付房屋、办理不动产物权转移登记。

（二）买卖关系论

该观点认为，因债务人无法清偿到期借款本息时，对债权人与债务人的法律关系应当按照买卖关系处理。虽然以房抵债协议是为借贷合同的履行提供的担保，但在债务人无法清偿到期债务时，债权人与债务人签订的以房抵债协议是对借贷关系的转变，二者意思表示真实，以房抵债协议合法有效且取代了原有的借贷合同。另外，债务人无法清偿债务时，按照以房抵债协议的约定，债权人并不当然取得房屋的所有权，债权人取得房屋所有权的方式只能通过履行以房抵债协议实现。以房抵债协议并不违反《担保法》及《物权法》的相关规定，以房抵债协议合法有效。

因此，该观点主张，债务人债务到期无法清偿债务时，应按照以房抵债协议的约定进行处理。

二、关于最高人民法院以房抵债的判例分析

（一）最高人民法院判例介绍

虽然我国是成文法国家，但是最高人民法院的指导性判例能够统一规范法律适用，实现同案同判，指导全国法院的司法审判工作。最高人民法院公报2014年第12期公布的案例（2011）民提字第344号案例及最高人民法院审判委员会讨论通过并于2016年12月28日发布的第72号指导案例，即是对以房抵债问题处理的指导性判例。判例具体情况如下：

最高人民法院公报2014年第12期公布的案例（2011）民提字第344号民事判决中认定：债权人与债务人为保证借贷合同履行，于借贷合同签订前签订了商品房买卖合同，并办理了商品房销售备案登记手续。借款清偿期限届满，债务人未按照合同约定清偿借款本息，债权人向法院起诉要求认定商品房买卖合同有效，并要求债务人按照商品买卖合同约定的内容履行义务。最高人民法院审判认为，因借贷合同约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，因此商品买卖合同合法有效，判决债务人按照商品房买卖合同的约定继续履行合同。

最高人民法院第72号指导性案例（2015）民一终字第180号民事判决中认定：债权人与债务人签订借贷合同后又签订了商品房预售合同，并办理了商品房预售登记。该商品房预售合同是在债务人未清偿借款本息的情况下，经过协商并对账，将借款关系转变为商品房买卖关系。但因债权人与债务人约定的利率已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限，最高人民法院认为债权人并未交足首期购房款，因此，债权人主张债务人承担未交付房屋的违约责任未受到支持。

（二）最高人民法院判例分析

最高人民法院关于以房抵债的上述两个判例，有相同之处，亦存在不同。二者的相同之处为：一是两个判例中债权人及债务人都是签订借贷合同又签订商品买卖合同，并根据商品买卖合同办理了预售登记，二是两个判例均未适用《民间借贷司法解释》关于以房抵债的规定。不同之处在于商品房买卖合同签订的时间段不同，（2011）民提字第344号判例中，商品买卖合同签订于借贷合同之前；（2015）民一终字第180号判例中商品买卖合同签订于借贷合同约定的借款清偿期限届满后。

上述最高人民法院关于以房抵债的两个判决，虽然未适用《民间借贷司法解释》并按商品买卖合同处理，但债务人为借贷合同的履行而与债权人签署的以房抵债协议的效力不能一概而论，应根据不同的案件情况进行具体分析，在债务人无法清偿债务时，既不能完全按照民间借贷司法解释以借贷关系审理，亦不能完全理解为可以按照房屋买卖关系处理。

三、实务中以房抵债的几种情形及法律适用

最高人民法院关于以房抵债的判例并未适用《民间借贷司法解释》的相关规定，但笔者认为对签订借贷合同又签订以房抵债协议的，债务人借款清偿期限届满无法清偿借款本息时，对债权人及债务人的法律关系认定应结合《民间借贷司法解释》及最高人民法院的判例，根据以房抵债协议签订的时间及具体约定内容进行处理。

（一）借款清偿期限届满前签订以房抵债协议

1、以房抵债协议中未清算借款本息的情形

债务人的债务清偿期限届满前，为保证债务人能够按照借贷合同的约定按时清偿借款本息，债权人会要求债务人提供担保，担保物通常为债务人的房屋。由于债务人的房屋已经办理抵押、暂时没有不动产权证或其他原因导致无法办理不动产抵押登记，因此债权人与债务人签订以房抵债协议，约定在借款期限届满后，债务人无法按照约定清偿借款本息的，债务人的房屋直接归债权人所有。该种以房抵债协议中没有关于借款期限届满，对债务人的借款本息以及债务人用以抵债的房屋的价值进行清算的约定。

该种情况是通过抵债协议对借款进行担保，在借款期限届满且双方未对借款本息进行清算的情况下，约定由债权人直接取得房屋所有权，该等约定有可能存在显失公平损害债务人合法权益及其他债权人利益的情形，应适用《民间借贷司法解释》第二十四条第一款的规定以借贷关系处理。以借贷关系处理时，债权人请求按照以房抵债协议的约定，要求债务人协助办理不动产转移登记的，人民法院不予支持，债权人只能变更诉讼请求为要求债务人偿还借款，否则人民法院将驳回诉讼请求。债权人对以房抵债协议中约定的房屋无法取得所有权，并且无法享受该房屋的优先受偿权。

2、以房抵债协议中约定借款期限届满清算借款本息的情形

债权人为保证其债权能够按时清偿，在与债务人签订以房抵债协议时，约定借款期限届满，双方清算借款本息并以借款本息抵购房款。该种情形未损坏债务人的利益及其他债权人的合法权益，双方意思表示真实，签订的以房抵债协议不违反法律的强制性规定，最高人民法院（2011）民提字第344号判例认为该种情形下，债务人应当按照以房抵债协议的约定履行义务，即按照约定向债权人交付房屋、办理不动产权转移登记。

笔者认为，虽然最高人民法院（2011）民提字第344号判例认为债权人与债务人签订的借贷合同及商品房买卖合同均为有效合同，并且依据商品房买卖合同处理二者的纠纷，但该判决生效于《民间借贷司法解释》发布及实施之前，且债权人与债务人签订商品买卖合同后，办理了不动产权转移登记，借贷合同中对商品买卖合同约定的解除条件也未成就，因此依据买卖关系处理债权人与债务人的纠纷。实务中发生借款清偿期限届满前签订以房抵债协议的，应当按照《民间借贷司法解释》第24条的规定，以借贷关系处理，即债权人只能主张债务人按照借贷合同的约定履行清偿义务。

3、签订以房抵债协议并办理不动产权转移登记的情形

借款清偿期限届满前签订以房抵债协议，期限届满后债务人与债权人办理不动产权转移登记，依据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，债权人取得房屋的所有权。

（二）借款清偿期限届满后签订以房抵债协议

1、已经办理不动产权转移登记

借款清偿期限届满后签订以房抵债协议并办理不动产权转移登记的，根据《物权法》的规定，债权人取得房屋的所有权。另根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议》第十七条规定，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。由此可见，债权人签订以房抵债协议并办理不动产变更登记的，债权人的不动产所有权受法律保护。当然，以房抵债协议违反《合同法》的强制性规定的除外。

2、未办理不动产权转移登记的情形

清偿期限届满，债务人无法清偿债务，债权人与债务清算借款本息后签订以房抵债协议。依据最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决的指导性精神，以房抵债协议是对借款关系的转变，债权人与债务人之间的法律关系变更为房屋买卖关系，债权人要求债务人按照以房抵债协议的约定交付房屋并办理不动产权转移登记的，人民法院应当支持。该种情形下，债务人即使没有偿还能力，债权人的债权依然能够通过取得房屋所有权的方式实现。

笔者认为，最高人民法院（2015）民一终字第180号判例以买卖关系处理债权人与债务人的关系与《民间借贷司法解释》并不冲突。《民间借贷司法解释》生效于该案二审审理程序中。根据法不溯及既往的法理思想，（2015）民一终字第180号判决不适用《民间借贷司法解释》。但（2015）民一终字第180号判决经最高人民法院审判委员会通过作为指导性案例是在2016年12月28日，即最高人民法院对于借款期限届满后签订以房抵债协议的，依然认定债权人与债务人的法律关系为买卖关系。

四、以房抵债协议按买卖关系处理时对债权人的保护

对债权人适用借贷合同还是以房抵债协议，对债权人利益的实现至关重要。债权人与债务人签订以房抵债协议，对债权人与债务人的以房抵债法律关系按照买卖关系处理，且具备继续按照以房抵债协议的约定进行房屋交付及变更不动产权转移登记的条件的，如经清算的借款本息已经达到大部分购房款或者已经办理了房屋预售登记等，债务人应当按照以房抵债协议的约定履行办理不动产权转移登记、交付房屋的义务。债务人无法按照约定履行办理不动产权转移登记、交付房屋义务的，且债权人以借款本息抵消了全部或者大部分的购房款，债权人依据以房抵债协议对抵债房屋享有的权利属于消费性债权。依据《合同法》以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权及其他债权；消费者交付购买商品的全部或者大部分款项后，建筑工程承包人的优先受偿权不得对抗买受人。

因此，债权人与债务人签订以房抵债协议将二者的借贷法律关系转化为房屋买卖关系后，即使债务人无法按照买卖合同的约定办理不动产权转移登记，债务人享有的债权也优先于建筑工程承包人的受偿权、银行抵押权及其他债权。

五、结论意见

因借款而先后签订借贷合同及以房抵债协议的，关于借贷合同、以房抵债协议的效力及具体适用问题，笔者总结如下：

第一，债权人向债务人提供借款，为保证债务人的偿债能力而与债务人签订以房抵债协议的，无论是借款清偿期限届满前还是届满后签订，因房屋作为不动产，其产权转移并非以交付为完成标志，而以进行变更登记为取得所有权的标志，即使以房抵债协议中约定了借款期限届满，债务人无法清偿债务的，债务人的房屋归债权人所有，但债权人也并不当然取得房屋的所有权。因此，以房抵债协议并不违反《物权法》及《担保法》的相关规定，故借贷合同与以房抵债协议均为合法有效的协议。

第二，债权人与债务人签订以房抵债协议并已经完成以房抵债中约定的标的房屋不动产转移登记的，因不动产物权以变更登记为取得所有权条件，故无论债务人的借款期限是否届满，债权人取得房屋所有权，但以房抵债协议无效的除外。

第三，债权人与债务人在债务人的清偿期限届满前签订的以房抵债协议，实际为二者借贷关系的担保，因《民间借贷司法解释》对该情况有明确规定，因此对二者应当依据借贷合同进行审理，即债权人只能依据借贷合同的约定主张权利。

第四，借款清偿期限届满，债务人无法清偿借款，债权人与债务人对借款本息进行清算并估算标的房屋价格后签订以房抵债协议的，因以房抵债协议是对借贷法律关系的转变，二者的借贷法律关系转变为房屋买卖关系，债务人未按照以房抵债协议的约定交付房屋、变更不动产权转移登记的，债权人有权要求债务人按照以房抵债协议的约定履行交付房屋、变更不动产权转移登记的义务。债权人经清算的借款本息折抵为大部分购房款或者标的房屋办理了房屋预售登记等具备继续履行以房抵债协议的，债务人应当交付房屋、办理不动产权转移登记；标的房屋不具备交付、办理不动产权转移登记手续的，债权人有权要求债务人按照以房抵债协议的约定承担违约责任；标的房屋被拍卖的，债权人对该房屋享有优先于建筑工程承包人的受偿权、银行抵押权及其他债权的受偿权。

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