一直以来，身边总有朋友或当事人咨询股权代持问题，有些是基于种种原因想进行股权代持，但又担心可行性和法律风险；有些是在股权代持中发生了纠纷，前来寻求解决方案。笔者在答疑解惑的过程中，发现许多人对股权代持的法律概念及权利、义务等模糊不清，笔者现就股权代持存在的法律风险及应当采取的防范措施，作一探讨分析。

一、股权代持概述

（一）股权代持定义

股权代持在立法层面并无准确定义，在实务中，一般是指实际出资人与他人约定，委托他人以其名义代实际出资人通过工商登记成为股东，并履行股东权利义务的一种股权处置的方式。其中实际出资并委托他人行使股东权利的为隐名股东，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）中采用的是实际出资人的法律概念，与之相对的是名义股东或显名股东，即工商登记、公司股东名册记载的股东，根据实际出资人的委托行使股东权利的自然人或法人。

需要说明的是，本文对股权代持的讨论只在有限责任公司的范畴中，因为在立法层面上，《中华人民共和国公司法》对有限责任公司和股份有限公司中关于股东记名的规定不同，《公司法司法解释三》中第二十五条关于股权代持纠纷的解决条款只明确指向有限责任公司；其次，股份有限公司多为上市公司，受到相关监管部门的监管，在其上市或挂牌前，已根据“股权清晰”的监管要求对股权代持进行了全面清理，这一点与有限责任公司亦有不同。

（二）股权代持形成原因

在实务中，股东进行股权代持的动机具有高度多元性，且方式多样。一般来说，股权代持的具体成因主要包括但不限于如下：

1.规避法律、法规、政策对投资活动的限制性条件，例如对公司投资主体、范围或比例的要求；

2.实际出资人不愿意或不擅长管理，为规避承担责任、个人偏好等原因；

3.为获取更多的贷款及运作资金，采取股权代持方式，成立影子公司或多个无关联公司；

4.逃避内幕交易、关联交易的监管要求，实施套利行为；

5.国企改制的技术变通；

6.借用名义股东的实力。

二、股权代持的法律性质、效力及关系

（一）股权代持的法律性质

股权代持实际上是基于实际出资人与名义股东双方的自由意志，一方委托另一方根据合同约定从而形成一种合同法律关系。

（二）股权代持的效力

1.依据合同意思自治原则，实际出资人与名义股东之间关于股权代持的约定，在双方达成一致意见，且系双方真实意思表示的情况下，只要不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，都应当是有效的。

2.根据合同相对性原则，合同约定的权利义务内容只对实际出资人和名义股东有效，对任何第三方，无论是公司、其他股东抑或公司外部第三人均不产生效力，实际出资人或名义股东均无法通过股权代持协议向任何第三方主张权利。

（三）股权代持的法律关系

股权代持涉及的法律关系主要包括三种：

1.实际出资人与名义股东之间的法律关系。权利义务主要体现在双方签订的股权代持协议中。

2.股权代持双方与公司及其他投资人或股东之间的权利义务关系。根据协议内容不同，三者之间实际关系存在区别。例如公司或其他投资人不知情的完全隐名、公司或其他投资人知情的不完全隐名之间即存在很大区别。

3.股权代持双方与公司外部善意第三人之间的关系。商事活动的基本要求是保护交易的安全，实际出资人和名义股东不能以其股权代持协议对抗善意第三人。

三、实务中的法律风险及防范

股权代持是一种社会经济现象，有其存在的价值和意义，符合市场经济发展的多元性，同时调动了部分投资者的积极性，充分利用了部分资本，但也有其危害性和风险性，实务中因股权代持产生法律纠纷很多，各方当事人均应做好风险防范工作。

（一）实际出资人的法律风险

实际出资人实际履行了股东出资义务，但其仅能凭借股权代持关系要求名义股东履行合同义务，从而实现其股东权益，在实务中，名义股东违背诚信原则，“假戏真做”、不遵守协议、擅自行使股东权利、非法转移股权收益等情况也时有发生。因此在股权代持实施过程中，实际出资人面临的法律风险较大。包括但不限于：

1.若实际出资人无法证实其股权代持关系的存在，则其实际出资人相应的权益便无法实现。这种情况大多发生在未签订书面股权代持协议的情况下，名义股东若否认股权代持关系的存在，实际出资人很难推翻其股东地位，而法院则有可能认定为其他的法律关系，例如认定为借贷关系，这样实际出资人便难以获取其作为实际出资人的股东利益。

2.若签订的股权代持协议违反了法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，则实际出资人的投资目的将无法实现，同时也将面临要求财产返还的巨大障碍。

3.因股权代持协议的相对性原则，实际出资人不能参与公司治理，即使双方约定不完全隐名，实际出资人参与治理，其也无法获得法律形式上的股东地位，一旦在公司运营中，其他出资人损害其出资权益时，寻求救济的途径相当有限。

4.名义股东可能擅自处分股权。《公司法司法解释三》第二十五条规定了股权代持在符合一定条件的情况下，适用《中华人民共和国物权法》关于善意取得的规则，此时善意第三人已经合法享有股权，实际出资人无法要求股权的返还，只能通过债权请求权向名义股东追究责任。

5.法院可能因名义股东的个人诉讼纠纷而执行其所代持的公司股权。实际出资人不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利，因此所代持的股权一旦被执行，实际出资人只能通过追究名义股东违约责任的方式挽回损失。

6.实际出资人若要显名，将其登记在公司章程、股东名册及工商档案中，也存在很多障碍，虽然有《公司法司法解释三》的规定，但其程序的严格要求，无异于增加了显名的难度。

7.实际出资人、名义股东与公司其他股东之间产生纠纷时，股东资格认定与对公司或公司其他股东的义务负担将面临多方面的问题。

（二）名义股东的法律风险

在股权代持关系中，名义股东亦存在一定的法律风险，主要在于其可能会成为实际出资人的“替罪羊”，承担实际出资人不当行为造成的法律责任，主要包括但不限于：

1.股权代持协议签订后，实际出资人未按约定的方式出资或者未按期完成出资，即出现对公司出资不实或出资不足的情况，甚至抽逃出资时，公司的责任追究对象是名义股东。

2.在双方约定由实际出资人实际参与公司管理的前提下，如果实际出资人的不当行为导致其被公司或其他股东或债权人主张权利时，基于商事外观主义原则，名义股东也将会被直接追责，其基于股权代持关系的抗辩大多是不产生效力的。

3.在部分股权代持中，名义股东亦有可能被要求担任法定代表人，如公司无法履行生效法律文书确定的义务，公司法定代表人可能面临被录入征信系统和“老赖名单”，给其生活带来极大不便。

4.如果股权代持协议被认定无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，名义股东则可能需要实际承担股东在法律意义上的全部义务。

5.名义股东亦可能面临的商业道德风险。若公司经营不善，而名义股东与实际出资人之间仅有口头协议的话，则实际出资人有可能违背诚信原则，主张其关系为民间借贷，拒绝承认其股东身份，并要求名义股东返还“借款”（实际为出资款）本金及利息。

（三）公司的法律风险

有限责任公司，对人合性要求主要体现为：一是公司内部组成人员即股东的稳定性，二是公司资本的稳定性。股权代持具有隐蔽性，股东权利及资格都可能存在争议，这种不确定性必然会对公司的人合性造成一定冲击；同时股权代持一旦引发法律纠纷，必然给公司造成治理上的障碍及人力财力的巨大消耗，不利于公司的稳定发展。

实际出资人的隐蔽性，使得公司在市场交易中，很难被市场潜在交易者获得准确的公司信息，使得交易对方在信息不对称的情况下，作出交易决策，这种交易具有不确定性因素，影响了公司交易的稳定性和安全性，可能损害交易主体各方利益，进而损害市场交易安全。

（四）防范措施

1.在律师的协助下，签订严谨完善的协议，明确实际出资人的实际出资行为及双方对股权代持的真实意思表示，同时，就股权代持中双方的权利义务进行明确，全面考量双方的风险并约定违约责任，切实保护各方的合法权益。

2.双方应慎重选择可信赖人士作为合作对象，重点评估对方的信誉、行事方式，并在股权代持过程中，密切关注公司经营情况及双方行为是否存在违约风险，及时介入，防范风险，还要考虑其发生负债的可能情形。

3.实际出资人可以要求名义股东将其所代持的股权质押给实际出资人，防止股权被擅自处分，即使股权被法院强制执行，实际出资人基于质权仍旧享有优先受偿权，可以挽回部分损失。

4.实际出资人在客观允许的条件下积极参与公司管理，亦可告知其他股东或者公司的利害关系人，或者由其他股东在协议上书面认可、由公司另行出具股东会决议，认可股权代持行为，以备未来显名和维权之需。

5.各方在股权代持过程中应当增强证据意识，注意搜集保存股权代持的证据，以应对未来可能发生的纠纷。