作者：qianwen / 来源： 2020-12-11 点击量：186
摘要：行政协议是契约与行政这两个原本泾渭分明各自独立的领域相结合的产物，与传统的私法契约相比，它的特别之处在于，虽然行政机关与行政相对人达成了合意，但在订约、履约过程中，行政机关因享有行政优益权而占据了一定的主动地位。作为一种新型的行政活动方式，行政协议的目标在于追求公共利益，因而有必要保障行政机关在行政协议中享有一定的特殊权利。然而过分强调行政机关的主动地位却不利于行政协议制度的健康发展。单方解除权作为行政机关主导性地位的表现之一，法律应当打造一条完整的链条规定其行使条件，从而制衡行政机关的主导性地位。行政机关解除行政协议，不仅可以依行政法律规范，也可以依民事法律规范，这两种路径却不是泾渭分明的，而是在一定程度上存在重合。因此不能机械地将行政协议的契约性和行政性割裂开，也不必分别寻找两种路径下行政机关单方解除权的行使条件。法律可以从实体和程序两个方面分别对单方解除权的行使条件进行规制。具体来说，单方解除权的行使宜以情势变更或相对人违约为前提，以追求公共利益为目的，同时符合比例原则的要求，再辅以协商程序等程序性条件。
关键词：行政协议；单方解除权；限制；公共利益
20世纪以来，行政事务日趋纷繁复杂，国家在私人面前的角色不再锢于消极的“守夜人”转而更彰显出积极色彩。命令式的行政行为作为传统的行政活动方式以行政权力为内核，表现出行政主体对行政相对人的绝对统治，权力主体和权力客体之间成立了完全的支配关系，因而不能应对复杂化的行政事务，也不能完全契合服务型、参与型、合作型的现代行政理念，行政活动方式由此走向多元化的发展轨道。合同行为以私法契约为典型，但其作为意思自治的工具并非私法领域之专属，国家之间也可以通过合同行为订立国际条约、国际公约。在私法领域，私法契约双方当事人的地位是平等的。在国际法领域，国际条约的签订者即国家之间也是平等的。在行政法领域中，行政机关高高在上，其意志优先于相对人，两者之间看似不存在平等协商的地位基础。但是，私法契约当事人与国家之间的平等地位都不是实际意义上的平等。恰恰相反，这种平等只是法律面前的平等，是法律拟制出来的平等。实际上，在私人之间有强势的私人和弱势的私人之分，在国家之间有强国和弱国之分，不存在实质意义上完全平等的合同主体。换句话说，行政机关和相对人虽然并不平等，但二者之间也存在空间通过合同方式达成合意，行政机关可以通过行政协议这种更加表达民主参与理念的行政手段达到行政管理和公共服务的目标。行政法之母国法国以公共服务为理念基础构建了行政合同制度，德国、英国、美国等国家引入这一全新的行政活动方式。我国2014年修改了行政诉讼法，第一次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。2019年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，对行政协议相关制度专门进行司法解释。
在合同签订以后、履行完毕之前，合同主体可能会因自身财力不足、标的物灭失、合同不能满足预期利益等种种现实原因不愿意继续履行合同，意欲解除合同从而终止合同之履行。行政协议作为广义范围内的合同也不例外，行政机关和相对人在签订行政协议之后，双方均有可能出于现实需要解除行政协议。行政机关不但掌握着军队、监狱、警察等国家暴力机器，实质上拥有比势单力薄的相对人更强大的力量，而且出于公共利益高于私人利益的观点，行政法也赋予了谋求公共利益的行政机关比追求私人利益的相对人更高的法律地位。对于行政机关而言，其实力更强，有为解除合同而使用行政权力强迫相对人遵从其意志的现实可能。如果行政机关滥用解除权从而使相对人蒙受损失，将会导致相对人失去对行政机关的信赖，进而缩小行政协议制度的生存空间。因此，在行政协议中，法律应该更加关注行政机关的解除权，厘清行政机关单方解除权的概念界限，分别在实体和程序两个方面予以必要的规制，以便保护相对人的合法权益。
就结构而言，本文将首先对行政机关在行政协议中享有的解除权进行分类讨论以界定行政机关单方解除权的意指，从而确定行政机关行使单方解除权的范围。其次，本文将分别从实体角度和程序角度分别探讨对行政机关单方解除权进行法律规制的方式。
在行政协议中，行政机关既有权与相对人协商一致而解除协议，也有权仅依其一方的意志而解除协议。在这两类权利中，单方解除权仅依行政机关一方的意志即可行使，相对人没有表达空间，是行政机关的高权地位在行政协议领域中的直接体现。行政机关在多大范围内享有单方解除权直接反映了其在行政协议中行政权力的大小。因此，规制行政机关单方解除权需要首先界定其语义范围。
为了完善行政管理活动、淡化权力的强制性、增强政府与人民间的合作，行政法积极拥抱契约制度，带来了行政协议的诞生。[①]行政协议作为契约与行政结合的产物，具契约性和行政性的双重性质。相应地，行政机关在行政协议中不仅可以根据契约性解除协议，还可以根据行政性解除协议。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”也就是说，行政机关可以参照规范解除民事合同行为的法律条文解除行政协议。出于意思自治主义和维护民事合同公正性的需求，民事合同的当事人可以在某些条件下提前终止合同，不再继续履行合同。我国合同法第九十三条和第九十四条对这种情况进行了法律规范。首先，当事人可以充分遵循意思自治的原则，以双方协商的方式解除合同；合同双方还可以约定一方当事人在一定条件下有权不受合同拘束，不再履行合同义务。其次，在法定情形下，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；当事人一方违约，比如在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。在不违反公序良俗和行政法强制规定的情况下，行政机关可以以合同当事人的身份参照上述民事法律规范行使解除合同的权利。
行政性的解除权是处于行政协议优益权下位的解除权。优益权诞生于法国的特殊环境。首先，法国行政合同优益权以公共服务为理论基础，公共服务理论可以追溯到启蒙运动时期的社会契约理论。一个国家之内的全体公民都达成了这样的合意：所有公民都必须同意并给予国家部分权利，这部分被各个公民让渡出来的权利的总和就构成了国家的权力。公民让渡权利的目的是为了组成一个强大的公权力组织，这个组织能够保护自己不受其他个人的侵犯，或者在自己受到其他个人的侵犯后使自己的权利得到填补，以此来更好地保护自己的权利，因此，国家行使权力不仅不能侵犯公民的基本权利，并且必须以保护公民的权利为必要。
但是，大革命之后的法国政权尚不稳定，公共服务理论并没有形成独立的学说。狄骥在《公法的变迁》中指出：“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构,这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会生活的事实。”[②]受到思想启蒙运动和大革命影响的法国人接受了狄骥的观念。其次，法国行政合同优益权是建立在二元司法的基础之上的，法国设立了专门的行政法院，行政机关与行政法院的行政法官创造与发展了法国的行政法律制度，公法学家对行政法判例与学说进行整合和升华，由此形成法国行政法特殊的法律渊源。[③]我国通说认为，行政机关在行政协议中的特权包括四个方面：签署行政协议时对相对人的选择权；协议履行过程中指挥权、监督权；情势变更时单方面变更、解除权；交易对方不履行或不按约定履行行政协议时的制裁权。行政机关行政性的解除权包括情势变更时的单方解除权即非制裁性质的单方解除权和作为制裁手段的解除权即制裁性质的单方解除权。[④]
1、行政协议的合同本位
从比较法的视角来看，法国认为行政合同的本位是行政性，行政合同作为行政管理的手段，其主要目的是调动市场的力量来更好地实现公共利益，行政性是行政合同的第一属性，而合同性质是从属于行政性质的。行政机关单方解除权的性质不是契约权利，而是行政机关在行政协议中的特权。德国行政合同以合同为主要导向，主张合同双方当事人应当首先行使合同权利。德国法律还确认，如果情况发生变化，行政机关可以根据其单方面意愿出于公共利益撤销行政合同，但又强调行政机关不能随意直接行使单方解除权，而应当先与相对人进行充分协商，依民事法律规范解除合同，只有协商无果才能行使单方解除权。[⑤]我国行政协议应以合同为本位。首先，现代行政的理念大大削弱了行政权力的色彩，倡导行政主体与相对人之间以平等的姿态进行交流。行政协议制度对行政活动方式的创新适应了这一转变，如果行政协议以行政为本位，强调行政机关的特权，就会与在行政协议制度的设立宗旨背道而驰。其次，在中国，没有专门的法律来规制行政机关终止合同的单方面权利。虽然以行政为本位的法国同样没有专门立法，但其背后有绝对二元司法主义的支撑。法国的行政法院独立于普通的司法机关，行政法官在鲜活的司法案例中对行政法理论和学说进行解释，创设各种判例，这些判例是法国行政法的正式渊源。正是因为这样，法国的司法实践能够灵活掌握行政协议中行政特权的行使是追求公共利益所必要的。尽管最高人民法院发布的指导性案例在实践中已经在各级人民法院的诉讼工作中发挥了参考作用，但是它毕竟不是判例，我国也不承认判例是正式的法律渊源，所以指导性案例在我国没有法律拘束力。在我国的语境下，如果强调行政协议的行政性、强调行政协议中行政机关的特权，对行政权力的规范则会因缺少制度依托而显得力不从心。
2、单方解除权的内涵
第一，从语义上看，行政机关的单方解除权是指行政机关在行政协议中根据其一方的意愿而不经相对人的同意即可解除行政协议的权利。第二，在行政协议以合同为本位的语境下，行政机关的单方解除权不能放弃行政机关在民事法律规范下行使的单方解除权。第三，根据法国法律，行政机关的单方解除权仅指行政机关出于公共利益的目的而而终止行政合同之履行的权利，既不包括根据民事法律规范终止行政合同的权利，也不包括制裁性质的解除权。这样的做法将行政协议的行政性与契约性完全割裂开来，然而实际上行政协议并不是行政行为与合同行为直接简单的叠加。第四，将契约性的解除权与行政性的解除权比较观之可以发现，二者之间存在着微妙的联系。首先，非制裁性质的的解除权以情势变更为前提，以追求公共利益为目的，这与合同法九十四条第一项规定的“因不可抗力不能实现合同目的”存在重合。一是因为情势变更是当事人签署合同时无法预见的，不可抗力也是当事人订立合同时无法预见的特殊情况。二是因为行政协议的目的是行政管理或者公共服务，这两者都可以概括在公共利益的范围之内。其次，制裁性质的单方解除权是为了对违约的相对人进行制裁，合同法第九十四条第二项、第三项和第四项都是一方当事人因另一方的违约行为获得的解除权，这两种情形也存在很高的重合度。因此，行政机关的单方解除权的内涵应当是行政机关依民事法律规范享有的法定解除权、行政性的非制裁性质的单方解除权和作为制裁手段的单方解除权三者之和。
一般情况下，行政机关与相对人签署行政协议以后，双方均应信守承诺，依协议的约定履行义务，达到协议的既定目标。但是合同履行过程中也可能出现意外情况，使合同的履行陷入僵局，继续履行合同已经不现实或者没有必要继续履行合同，那么一方才享有解除合同的权利。通说认为，对于行政性的单方解除权中非制裁性质的单方解除权，行政机关要想行使这一权利，首先要存在情势变更的情形。情势变更原则原本活跃在民法领域，作为合同履行的一部分，有些特殊情况不能归因于双方当事人，而当事人在签署合同之时未能预见到这些特殊情况也没有能力预见到这些特殊情况，这导致合同履行的土壤发生了重大变化，继续履行合同将会失去合同的公平性，合同当事人可以更改或取消合同而无需承担消极的法律后果。与民事合同中的情势变更所不同的是，行政协议中情势变更的根本原因并不是消除合同履行基础重大变化带来的不公平后果，而是秉持公共利益优先的观念，追求更重要的公共利益，因此在行政协议中只有行政主体享有此种特权。[⑥]行政优益权下制裁性质的单方解除权作为制裁权的一部分，其目的是制裁相对人不履行协议或不按约定履行协议的违约行为，因此行政机关要想行使非制裁性质的单方解除权，相对人必须首先存在违约行为。相对人如果没有作出违约行为，反而为合同的履行作出了必要的行为，那么行政机关也应维持政府公信，依照协议约定履行政府职责，不能随意解除协议。之前已经谈到，行政机关依合同法第九十四条享有的法定解除权与行政性的单方解除权的行使的前提条件极为类似，基本上也可以归纳为情势变更或者相对人存在违约行为。
公共利益是行政机关行使单方解除权的唯一原因和唯一目的。[⑦]在公共利益和私人利益发生冲突时，公共利益优位的观念认为公共利益应当压制私人利益从而比私人利益优先实现。在对个人利益进行限制、减损的原因中，公共利益是最常见的情况之一。在追求公共利益时限制个人利益的理由在于，尽管个人的利益遭受损失，但个人同时也是公共利益得到实现的受益者，也因公共利益的实现获得了一定的补偿。另外，对于特定的私人而言，虽然其在某次事件中利益受损，保护了他人的利益，但是在其他事件中又很有可能因为他人利益受损而获得利益。
1、公共利益的判断标准
在寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案中，寿光市住房和城乡建设局在寿光市政府的批准下与昆仑燃气公司签署了特许经营协议，共同开发寿光市的一个大型天然气项目，昆仑燃气公司经营寿光市的城市天然气专营权。在合同履行过程中，昆仑燃气公司由于投资不到位、燃气管道不符合规划要求、气源指标不落实等诸多因素的影响未获得管道天然气经营许可。结果，寿光市住房和城乡建设局向昆仑燃气公司发出提醒称昆仑燃气公司未能通过天然气管道经营许可程序，导致经营区域内居民、工业、商业用户不能及时用气，要求其在接下来的两个月内进行天然气运营的审批程序，否则将收回该公司的天然气业务经营区域。昆仑燃气公司向寿光市政府保证，他们将在项目开工手续办理后的三个月内完成上述工作，如不能完成，将自动从政府批准的业务区域中撤出。在上述时间截止后，昆仑燃气公司仍未取得管道天然气经营许可，于是寿光市政府收回了该公司经营区域授权。山东省高级人民法院认为，昆仑燃气公司长时间无法完成经营区域内的燃气项目建设，无法满足居民基本的用气需要，足以影响公共利益，应为法律、法规所禁止。因此，法院肯定寿光市政府的单方解除权。然而，法院直接将居民的用气需要解释为公共利益，推演步骤跳跃化，缺乏准确的推理过程，流于自由心证，主观性和随意性过强，缺乏说服力。法官对行政机关出于公共利益的考量行使单方解除权时，基本尊重行政机关对于公共利益的第一裁判，司法审查强度较弱。
法院审查行政机关在行政协议中行使单方解除权的合法性，涉及对公共利益进行解释时，不加以任何说理，过于主观，过于随意，导致具体案件事实与公共利益的对应关系不够清晰，难以做出令人信服、公平合理的判决。这一问题产生的原因在于，公共利益本身是一个抽象的、不确定性很强的概念，它没有定量的标准，外延过于模糊。[⑧]法律规范通过文字表达，文字又有局限性，不可能准确定义每一个法律概念。法律永远具有滞后性，不确定性概念能在一定程度使法律灵活应对发展变化的社会生活。因此，立法者要想法律条文完全避免不确定性法律概念是不现实的。在行政法领域，公共利益是一个地位显著的不确定性法律概念。行政权作为一种公权力，其目的是提供有保障的公共服务，追求公共利益。由于尊重行政机关的专业精神，法院通常对于案件中行政机关有关公共利益这个不确定性法律概念在个案中的解释持肯定态度。但是，这样的处理态度显然无法应对行政协议的实践需要。
行政协议是行政机关为了实现行政管理或公共服务的目标而与公民、法人或其他组织协商订立具有行政法上权利义务内容的的协议。行政管理的终极目标不是追求执法者个人私利，相反，作为公民赋予政府的权力，行政权的运作应当是为了全体公民的公共利益。公共服务的本意是行政机关向社会公众提供各种各样的公共产品以追求公众利益的最大化。由此可见，行政管理和公共服务都能落在公共利益的范畴之内，行政协议是行政机关为了追求公共利益而与相对人签订的。如果出现情势变更或者相对人违反协议的情形，行政协议在事实上无法得到实际履行，自然无法实现行政机关签署行政协议的目的。在这种情况下，行政机关行使单方解除权的目的当然地能够纳入公共利益的范畴。当行政机关为了追求合同目的范围之外的公共利益而解除行政协议时，不仅会发生行政机关解除行政协议希望保护的公共利益与相对人通过行政协议实现的私人利益之间的冲突，而且会造成行政机关解除行政协议所保护的公共利益与行政协议追求的公共利益之间的对立。这种情况更为复杂，需要更加谨慎地对待。当法院审查行政机关在后一种情况下行使单方解除权的合法性时，它应当采取严格的标准解释公共利益。对公共利益的解释不应当由法院自由裁量，而应当受到法律保留原则的限制，采取“法律上的公共利益”标准。“法律上的公共利益”是指在具体案件中，公共利益不能完全由行政机关或法院自由裁量，而需要有实际的法律依据。公法领域对于公共利益的法律规定十分零散，其中，土地管理法第四十五条规定了政府征收农民集体所有土地的几种属于公共利益的情形：“军事和外交需要用地”、“基础设施建设需要用地”、“公共事业需要用地”、“由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地”、“成片开发建设需要用地”等。虽然“公共事业需要用地”等概念仍然需要进一步解释，但是该条款对公共利益作出了初步解释，使公共利益这个不确定性法律概念不至于虚无缥缈、无迹可寻。
2、法定的公共利益之“法”的范围
法定的公共利益中的“法”按照效力层级可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件。对“法”的理解不同，司法审查的强度也会有所不同。第一种理解将“法”解释为规章以上的法，公共利益需要有宪法、法律法规或者规章的规定，行政机关才能行使单方解除权，追求除合同目的外的公共利益。这种理解认为行政机关单方解除行政协议关涉相对人的利益，应当受到严格审查。规范性文件效力层级过低，制定主体层次不一，没有严格的制定程序，不宜对公共利益进行解释，授权行政机关解除行政协议。法国重视行政协议的行政性，采取了这种做法，司法审查的强度较大。当公共利益需要时，政府可以做出“适用于同一类别所有契约的条例规章，来撤销自己与共同签约人缔结的那些契约。”[⑨]第二种理解将“法”解释为包括规范性文件在内的所有法律，公共利益只要有宪法、法律法规、规章或规范性文件的规定，行政机关就能行使单方解除权，追求合同目的以外的公共利益。在这种理解之下，司法审查的强度较弱。规范性文件虽然不是严格意义上的法律，但它细化了法律，对法律法规以及规章没有规定的问题作出了回应，根据各地方经济、文化的特点灵活实施法律，提高公众的可接受度。
改革开放以来，在我国范围内，计划经济逐渐被淘汰，市场经济取而代之，政府逐渐由管理型政府转变为服务型政府，公民逐渐从政府行政管理的对象转变为国家服务的用户。政府不再直接控制私人生活的各个方面，转而使用间接的宏观调控方法对国家经济等各方面的生活进行调节。社会治理模式逐渐从命令服从型转变为协商合作型。我国社会正处转型期，行政协议作为柔性行政方式为政府乐意采纳。因此，应当尽可能地保护行政协议的生存空间，既不能纵容公权力的滥觞，也不能过分削弱公权力的作用。对“法”的第一种理解过于苛刻，适用起来比较死板，很难适应当下我国频繁变动的实际情况。行政诉讼法第三十四条规定行政机关作出行政行为可以以规范性文件为依据。这说明，立法者也认为在我国当下，规范性文件虽然层级较低，但是，它应当在行政决定中发挥必要作用以弥补法律、法规和规章的不足。因此法定的公共利益中“法”应当指向宪法、法律、法规和规章。
行政机关运用行政权力、作出行政决定，不仅要符合法律要求，而且还要符合普通百姓的理性。在行政法领域，对行政活动合理性的审查主要依靠比例原则。比例原则是典型的不成文法律原则，在成文法的尽头约束行政，有很多种表达，其中一种表达是它包括适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。在合理性层面，行政机关行使单方解除权受到比例原则的三个子原则的拘束。
适当性原则侧重于手段和目的之间的关系，这意味着行政机关使用的行政手段应当能够实现行政目标，或者至少有助于实现这些目标。在行政协议领域，行政机关的目标一般是实现合同目的。那么，当合同目的由于相对人一方违约等行政机关以外的原因不能实现时，行政机关可以解除行政协议，寻求新的订约人以便达成合同目的。行政机关追求合同目的以外的公共利益，合同的终止应当有利于该公共利益的实现。如果解除协议不能对该公共利益的实现起到丝毫作用，那么行政机关的解除行为就不合乎理性，不具有正当性。
必要性原则侧重于手段与手段之间的关系，这意味着行政机关应当从可用于实现行政目的的各种手段中选择最必要的手段即对相对人侵害最小的手段。在我国现行的法律规范中，行政机关解除行政协议通常与变更行政协议同时出现，法律条文经常表述为行政机关“变更、解除协议”。如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定行政机关“作出变更、解除行政协议的行政行为”的前提条件是在履行行政协议的过程中可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形。行政机关的变更权与解除权形影不离，适用场景几乎重合。行政机关不得已而变更行政协议的履行方式、履行时间等内容，相对人虽然要为行政协议的变更重新作出履约安排，耗费一定的成本，但是仍然能够通过行政协议获得一定的可期望利益。行政机关如果解除行政协议，那么不仅相对人此前为了履行协议约定的义务而作出准备行为所耗费的成本不能收回，而且其寄希望于行政协议所能够获得的可期待利益将完全落空。因此，作为变更权的延伸[⑩]，解除权的行使明显比变更权的行使对相对人的利益影响更大，应当以更谨慎的态度来对待。在行政机关的变更、解除权得以行使的情形出现时，行政机关如果能够通过变更行政协议实现合同目的或维护其它公共利益，就不宜直接解除行政协议。
狭义比例原则侧重于价值衡量，它是指，行政机关作出行政行为不能给相对人带来超过其追求的公共利益的损害，即行政机关追求的公共利益应当大于其给相对人的私人利益造成的损害。传统观念认为公共利益高于私人利益，但是公共利益并没有绝对优势，只强调公共利益、完全忽略对个人利益的保护的做法过于片面。狭义比例原则旨在衡量公共利益和私人利益之间的价值，只有当受保护的公共利益大于终止协议侵犯的私人利益时，私人利益才能被放弃。[11]行政机关对行政协议解除在其追求的公共利益与相对人的私人利益甚至是合同目的之间产生了矛盾，可行的解决路径是先为具体案件寻找现实的规范基础进行价值填充，将抽象的公共利益特定化，然后再衡量已经特定化的公共利益与相对人的私人利益、合同目的价值。[12]
对权力的警惕与监督是法治永恒的主题。践行着孟德斯鸠“任何有权力的人都容易倾向于滥用权力”的观念[13]，传统的法治控权机制实行分权制，该机制着重于控制行政机关权力的范围，并发展了两种控制权力的方式。其一是事前控制，即由议会授予政府权力的范围与限度，政府只能在维护国家安全和维护社会秩序的领域行使权力，并且，受到法律保留原则的约束，它几乎没有自由裁量权。其二是事后控制，即在行政机关作出行政行为后，由法院对政府行政行为的合法性进行司法审查。但是，随着社会政策和经济的发展，传统权力控制机制的弊端逐渐暴露出来。20世纪以后，市场在运作过程中不断失灵，政府不得不出手介入人们生活“从摇篮到坟墓”的方方面面。法律不可能对预想到各种行政事务处理过程中可能发生的各种情况与面临的各类问题，政府的每项权力都由议会授予或者都有行为法上的依据在现代社会已经成为幻影。法律不得不给行政机关仅在有组织法约束的情况下留下广泛的自由裁量空间，而由此产生的控权空白必须寻求一种全新的控权机制来弥补。司法审查制度在现代依然发挥作用，但它本身是一种事后控制，只能在相对人权益受到行政行为侵害之后予以司法救济，存在明显的缺陷与不足。在传统控权机制对行政机关行使权力的事前控制与事后控制失灵后，现代法治的控权机制发展了事中控制，侧重于对行政机关的行政权力的规范，此种控权机制的制度依托即为行政程序制度。[14]行政机关必须在行政协议领域内按照法律规定进行活动，并且在行使单方解除权时必须也要遵从某些程序。
协商程序可以作为行政机关行使单方解除权的必经程序。协商程序的目的有二。一是通过行政机关与相对人的充分协商达成解除合同的合意，避免行政机关行使单方解除权，以限缩行政机关的权力空间。行政机关在行政协议中享有同相对人同等的法律地位，单方解除权为行政协议中行政机关的合法权力。但是，由于行政机关的强大力量，相对人无法与之抗衡。实际上，行政机关的地位要高于相对人。因此，法律应当授予相对人更多的程序权利，并适当限制行政机关的权力，以便为双方提供实质性的平等保护。二是行政机关与相对人达成解除行政协议的合意后，双方应当依合同法第九十三条第一款之规定解除合同，呼应行政协议合同本位的理念。行政机关固然享有为追求公共利益解除行政协议的行政性的单方解除权，但是在其能够与相对人依照民事法律规范之规定解除协议的情况下应当优先依照民事法律规范解除协议，行使契约性的单方解除权，体现行政协议的平等性。因此，协商程序可以作为行政机关解除行政协议的第一个程序，并且不允许行政机关跳过协商程序径行解除行政协议。[15]除了将协商程序引入行政协议的法律规范以完善行政协议的相关立法之外，立法还要对协商程序进行细化。首先，行政机关在协商过程中应当充分尊重当事人的意愿。双方协商达成的合意必须是相对人真实的意思表示，行政机关不得强迫相对人接受解除行政协议的对价条款；在相对人明确表示不愿意协商的情况下，行政机关不得强迫相对人继续进行协商，应当立即终止协商程序，寻求其他途径解除行政协议。其次，行政机关在协商过程中应当严格依法行政。行政机关不能为了与相对人达成解除协议的合意而放纵相对人提出各种各样的无理要求，损害相对人以外的公众的公共利益。
在最高人民法院发布的十起行政协议案件典型案例之第九个案例即寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府解除特许经营协议案中，最高人民法院指出，“特许经营协议在履行过程中，出现损害社会公共利益的情形，符合协议解除的法定条件，行政机关可以单方解除特许经营协议并收回特许经营权，但该行为亦应遵循法定程序，给对方造成损失的，应当依法补偿。”尽管这是行政机关在特许经营协议中行使单方解除权必须遵循的一系列条件，但这些条件是普遍的，并非针对特许经营协议的独特性而设计，也可以在土地、房屋等征收征用补偿协议等其他类型的行政协议中发挥作用。换句话说，行政机关行使单方解除权需遵循法定程序。目前，中国还没有一套专门的、完整的行政程序法，行政活动的程序规则分散在各个单行法中。因此，要对行政机关行使单方解除权进行程序性规制，比较现实的路径是参照其他单行法关于行政程序的规定。但是，不管是在最新出台的行政协议司法解释中，还是在先前有关行政协议的法律法规中，都没有类似于《行政许可法》或《行政处罚法》中的完整程序规定。因此，立法者需要补充对行政机关行使单方解除权的程序性条款，使法定程序落到现实，从而在程序上以法律保留约束行政机关。目前，在法定程序缺位的情况下，行政机关至少应当受到正当程序原则的约束。正当程序原则起源于英国，其内容有两个方面：一方面是任何人不能成为自己案件的法官；另一方面是任何人在受到不利处分的情况下都有被告知的权利并有权陈述意见。正当程序原则在行政协议领域中的投射表现为行政机关必须首先将终止行政协议的决定告知相对人并说明原因，相对人有权表达其意见，行政机关应当听取相对人的意见并采纳合理的意见，最后再作出最终决定。行政机关拥有大量信息，并能够预测社会的需求，它可以通过通知相对人解除协议可以避免后者财务资源的浪费。[16]
行政机关与相对人签署行政协议，相对人的合同权利实际上是行政机关通过行政协议的方式授予相对人的权利，应当受到法律保护。从信赖保护原则的角度，应当保护相对人的合法期望，相对人因信赖行政机关而获得的正当利益理应受到行政机关的保护，行政机关不得随意变更其做出的行政决定并撤销相对人的合同权利。但是为了满足公共利益的需要，行政机关可以依法解除已经发生效力的行政协议。相应地，行政机关应当补偿由此给相对人造成的信赖利益损失。从财务平衡原则的角度来看，公共服务的可变性决定了行政机关在行政协议履行过程中需要保留单方解除权以应对变化的履约基础，并继续提供公共服务。[17]行政机关即使没有过错，也必须对相对人由此遭受的损失进行相当的补偿，以达到一种相对人在金钱上没有损失的状态。从合同平等原则的角度，行政机关有权解除行政协议，作为合同对方当事人的相对人相应地享有一种与行政机关单方解除权对等的权利，这种权利的作用在于弥补相对人因行政协议解除受到的损失，即相对人享有补偿权。
但是并非只要行政机关解除行政协议，相对人就有权获得补偿。相对人没有过错即不存在违约行为，行政机关行使非制裁性质的单方解除权，相对人才有权获得补偿。行政机关行使制裁性质的解除权，本意是使相对人承担解除协议的不利后果，如果相对人的损失获得补偿，反而违背单方解除权行使的意图，因此在这种情况下行政机关不需要进行补偿程序。目前，补偿程序已经有了明确的法律规定。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定，行政机关行使单方解除权给相对人造成损失的应当予以补偿。这一规定与《行政许可法》第八条的精神一致，但是这两个条款都有着明显的缺陷，即对补偿范围、补偿标准等问题并没有作出回应，这导致在实践中行政机关推脱责任，相对人无法得到补偿或者无法得到足额补偿。立法应当对此问题作出正面回应，将行政机关的补偿责任予以具体化，从而保护相对人的合法权利。
在公私法的边界日益模糊的今天，行政协议作为一种崭新的行政活动方式逐渐引起人们的兴趣，行政因素和契约精神在此并存，互相交融。行政协议中行政机关的单方解除权不能被狭隘地理解为行政优益权的下位概念，它不仅包括行政性的解除权，还包括一部分契约性的解除权。按照行政机关追求的公共利益划分，行政机关的单方解除权可以分为追求合同目的的单方解除权和追求合同目的以外的公共利益的单方解除权。行政机关行使单方解除权会给相对人带来不利影响，因此需要严格限制其行使条件。在实体上，单方解除权的行使在合法性层面需要满足情势变更或相对人违约的前提条件，以实现法定的公共利益为目的，在合理性层面要符合比例原则的要求，适度行使权力。此外，单方解除权的行使还要遵循一定的程序，以先行协商为宜，再遵循正当程序的要求，最后还要给没有过错的相对人一定的补偿，弥补其信赖利益损失。
我国立法对于行政协议中行政机关单方解除权的行使条件还没有形成规范化、系统化的规定。当前，在严格依照法律规定规范单方解除权之行使的同时，还要加强相关规制条件的探索，尤其应当进一步对程序性条件作出进一步规范，探索更加完善的单方解除权行使机制，将行政机关单方解除权的行使限制在合法、合理、科学的限度内。
作者：河南仟问律师事务所 耿玉娟
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