前不久，笔者针对表见代表的法律构成问题进行了阐述和探讨。在此基础上，笔者结合我国司法审判实践，就表见代表的司法裁判现状和司法认定的举证责任问题作出讨论，期望对表见代表行为的法律判断、司法认定和公正处理起到参考和借鉴作用。

一、表见代表的司法裁判现状

现实市场交易中，公司法定代表人或非法人组织的代表人越权代表实施民事行为的现象时有发生，而且因该越权行为产生了大量的法律纠纷。笔者通过中国裁判文书网站（http://wenshu.court.gov.cn）对“表见代表”和“法定代表人”进行检索发现，这类民事案件数量呈现逐年递增的增长趋势，尤其是近两年年结案件突破百件以上。其中，民事审判程序案件539起、执行案件8起；最高人民法院24起、高级人民法院109起、中级人民法院234起、基层人民法院179起。笔者通过进一步查阅部分法院的裁判文书内容发现，各级法院乃至同一法院不同审判人员对公司法定代表人或其他组织代表人越权代表实施民事行为的效力认定这一问题，也不尽相同，裁判标准极不统一。笔者根据最高人民法院作出的24起裁判文书，重点梳理了有代表性的裁判规则及规则背后的裁判理由，进行简要的实务分析。

案例一：最高人民法院（2018）最高法民申4686号裁判文书，即安徽阜阳保利汉铭投资有限公司、邵轶群企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判观点：最高法院认为，公司的签章行为即使没有经过股东会决议，也不能因此否认担保合同的效力。公司法第十六条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。在法律、行政法规没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，即使没有公司同意对外担保的股东会决议的证据佐证，也不能以此否认公司对外担保的效力。

案例二：最高人民法院（2018）最高法民申3837号裁判文书，即中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司第七加油站、中国石油天然气股份有限公司河北石家庄销售分公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判观点：最高法院认为，首先，借款行为发生时，满新凯任第七加油站经理，是第七加油站的负责人，具备了表见代表的身份特点。其次，满新凯为刘峰出具的借据上均加盖有“中国石油天然气股份有限公司华北销售河北石家庄第七加油站”的印章，具备了表见代表的表象特征。虽然该公章属于过期公章，但就刘峰个人而言，其无法辨别、识别公章的真伪，该公章具有公信力，并且原审法院也查明该过期公章在2010年年检时候仍在使用。第三，满新凯在其办公室内向刘峰出具加盖有第七加油站公章的借款凭证，并声明借钱用于倒油，而加油站又是经营成品油的主体，具备了表见代表的行为要求。从上述分析看，满新凯的行为在外观上具备了履行职务的表象特征，本案也没有证据证明刘峰知道或者应当知道满新凯超越权限，故不能认定刘峰主观上存在恶意、为非善意相对人。认定满新凯的行为构成表见代表。

案例三：最高人民法院(2018)最高法民终36号裁判文书，即大连科技学院、大连华通凯路实业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

裁判观点：最高法院认为，担保行为应否归属于华通凯路公司，应从高智是否有权代表华通凯路公司、工行星海支行签约时是否有理由相信高智有代表权等方面予以分析认定。其中，高智在签订案涉保证合同时未向工行星海支行出具华通凯路公司的企业法人营业执照、法定代表人授权委托书、华通凯路公司同意担保的股东会决议等证明高智有对外担保签约权的文件，缺乏使合同相对人有理由相信高智有代表权或代理权的权利外观。同时，《中华人民共和国公司法》第十六条对公司对外担保的决策权和决策机构作出了明确规定，任何接受公司担保的相对人都应尽到谨慎注意义务，工行星海支行作为专业金融机构，更应尽到必要注意义务。案涉保证合同签订时，华通凯路公司的工商登记资料以及企业法人营业执照已经进行了变更登记，高智已不是该公司法定代表人，上述工商登记信息具有公示公信力，工行星海支行能够查询知晓。而且，按照银行贷款担保的通行做法，银行一般应对担保人进行核保。但是，该行在签订案涉保证合同时并未要求高智提供相关证明文件，事后也未进行核保，未尽到审慎注意义务，主观上存在过失。因此，高智以华通凯路公司的名义签订案涉保证合同的行为，不符合表见代表或表见代理的特征。

案例四：最高人民法院（2019）最高法民再35号裁判文书，即广西金伍岳能源集团有限公司、广西物资储备有限公司确认合同无效纠纷再审民事判决书

裁判观点：最高法院认为，董事长作为董事会的负责人，对于公司的总体发展、生产经营等承担着重要的职责，董事长因故不能履职时，理应通过法定程序让渡权力或者进行改选，而不能通过个人总体概括授权的方式让渡董事长职权。在未经公司股东会或董事会决议的情况下，董事长向第三人出具《授权委托书》，委托其“代为行使董事长和法定代表人职权、保管公司公章印鉴并依法开展公司经营活动”，违背了《中华人民共和国公司法》相关规定，第三人不能因此获得公司法定代表人及董事长的权限，其代表公司与物资集团公司签订《债权转让合同》的行为属无权代表，而非公司的真实意思表示。

基于对最高法院24起案例裁判观点的检索及分析归纳，笔者将上述有代表性的案例的裁判观点总结如下：

1、《公司法》第16条的规定宜理解为管理性强制性规范，不能以此约束交易相对人，法定代表人违反《公司法》第16条之规定对外签订担保合同，该担保合同有效。

2、负责人的行为在外观上具备了履行职务的表象特征，且无证据证明相对人知道或者应当知道负责人超越权限，不能认定相对人主观上存在恶意、非善意相对人。该负责人的行为就应认定表见代表，行为有效。

3、法定代表人违反《公司法》第16条之规定对外签订担保合同，交易相对人没有尽到必要注意义务，主观上存在过失，不符合表见代表的特征，该担保合同无效。

4、法定代表人因故不能履职，且未按照法定程序让渡权力或者进行改选，其对外实施的民事行为，并非公司的真实意思表示，其行为对公司无效。

在审判实践中，审判人员对表见代表的理解不同，从而导致对公司法定代表人或其他组织代表人越权代表实施民事行为的效力认定问题出现了分歧，造成了裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力。根据司法统计，2011年全国法院一审受理的公司担保案件为5.87万件，起诉标的为4200亿元；2017年，全国法院公司审理的担保一审案件数增长到39.7万件，起诉标的达22.1万亿元，案件数量占全国法院一审民商事案件总数的近10%[1]。为了进一步规范统一司法裁判规则，最高人民法院于2019年7月3日在哈尔滨召开了全国民商事审判工作会议，并形成了书面的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”），于2019年11月8日印发至各级人民法院，供人民法院在其尚未审结的一审、二审案件中，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民会议纪要》的相关规定进行说理。《九民会议纪要》对“关于公司为他人提供担保”的问题做了专题讨论，对公司法定代表人越权以公司名义为他人提供担保的效力认定的裁判思路进行了明确。笔者认为该裁判思路也同样适用于表见代表的认定规则。

二、表见代表司法认定的举证责任分配问题

表见代表的司法认定不仅需要对表见代表的法律构成要件进行分析论证，还需要对当事人所提交的证据能否强有力的支撑其所主张的事实予以认证。所以，当事人的举证责任分配对认定公司法定代表人或其他组织代表人越权代表实施的民事行为是否被认定为表见代表，起着至关重要的作用。关于表见代表的法律构成问题，笔者在之前的《表见代表的法律构成探析》一文已经作出了阐述和探讨，针对表见代表司法认定的举证责任分配问题，笔者在此进行分析和阐述。

举证责任的概念在理论界存在很大的争议，争议的焦点集中在如何认识举证责任与证明责任这两个概念之间的关系上，影响较大的几种观点分别是：第一种观点，同一说，认为举证责任就是证明责任，也就是指谁负有提出证据证明案件事实的义务；第二种观点，并列说，认为举证责任和证明责任是两个完全不同的概念；第三种观点，大小说，认为不应将举证责任等同于证明责任，而是证明责任包含了举证责任；第四种观点，包容说，认为举证责任了证明，而证明责任是举证责任的结果，因此两者之间居于互相包容的特征；第五种观点，前后说，认为举证责任和证明责任是两个独立的概念，但两者之间存在着一种前后关系[2]。 

笔者认同上述第一种观点，即同一说。笔者认为该观点符合《民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。依现代各国民事诉讼制度，举证责任根据拟要证明对象由双方当事人分担，适用“谁主张，谁举证”的原则，我国亦是如此。但表见代表的举证责任原则上应适用举证责任倒置，主要是基于以下理由：一、法人对法定代表人权限的规定属于内部规定，对外不具有普遍公示性，而相对人也没有义务去审查并知悉法人内部规定。法定代表人在与相对人缔约时，相对人在不知道或无法知道法定代表人具体的内部代表权限时，应推定为法定代表人有代表权限，这样的举证责任分配也符合相对人的合理期待，维护交易的进行。二、这样分配举证责任是出于对相对人诉讼地位的平等和程序公平予以的考虑。法定代表人作为法人的法定代表，在订立合同时，应当推定其有完全的代理权。在法定代表人超越权限缔约时，是其先隐瞒了其真正的代表权限，没有充分履行披露或告知义务，从而使相对人在不知道或无法知道实情的情形下做出了缔约行为。所以，当相对人主张合同权利的时候，法人就要承担证明相对人知道或应当知道该法定代表人缔约行为是超越权限的，否则，应当按照合同约定履行义务。如果要求相对人承担法定代表人没有越权的证明责任，这对相对人来说是不公平的，加重了相对人的诉讼负担。三、从现实情况来说，相对人既然主张行为有效或无效，该主张一定是对其有利的，出于对自己的利益的考虑，相对人不会自己证明自己知道或应当知道法定代表人的行为超越权限，在这种情形下，法人不承担举证责任，其就要承担不利的法律后果。所以，为了自身的利益，法人也应当承担证明相对人知道或者应当知道法定代表人的行为已超越权限的责任。但在某些情形下，还应与“谁主张，谁举证”的基本原则相结合，如法定代表人违反我国《公司法》第十六条规定的情形。

（一）超越经营权限

在法定代表人超越经营权限的情形下，应适用举证责任倒置的分配原则。在相对人主张法定代表人之行为构成表见代表、主张合同有效并主张合同权利的，需要相对人举证证明行为人以法人名义从事民事活动时，系该法人的法定代表人即可；关于法定代表人是否构成表见代表的问题，应由法人承担证明责任，即根据表见代表构成要件进行分析，证明相对人在缔约时知道或应当知道该代表行为已超越经营权限，相对人不是善意无过失的第三人等事实，来证明法定代表人之行为不构成表见代表。如上述案例二的裁判规则，公司无证据证明相对人知道或者应当知道负责人超越权限，即认定构成表见代表。

（二）超越代表权限

根据前文表见代表的法律构成探析中关于法定代表人代表权限的论述，其代表权限是由法律和公司章程所规定的，法律一经公布即对所有人产生效力，所有人都应当遵守并知晓法律对法定代表人代表权限的规定，无需再由他人举证予以证据其内容；而公司章程则属于公司内部文件，对外不具有普遍的普遍公示性，不能约束所有人。对此，法定代表人是否存在越权代表实施民事行为，其举证责任的分配也不近相同。

1、超越法律规定的代表权限

法定代表人以公司名义与相对人从事民事活动时，其行为是否超出法律规定的代表权限，应由相对人举证证明其有理由相信法定代表人具有该行为的代表权限，否则就推定相对人知晓该法定代表人的行为系越权行为；对于法定代表人的行为是否构成表见代表，还应适用举证责任倒置，由公司根据表见代表的构成要件来举证证明相对人在缔约时就已知晓法定代表人的越权代表，以及相对人并非善意第三人的事实。如法定代表人以公司名义对外投资或对外担保的情况下，相对人负有举证证明其已按照《公司法》第十六条的规定审查了法定代表人具有代表公司对外投资或对外担保的权限，即公司对外投资或对外担保是否已经依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；以及同意决议的人数和签字人员等是否符合公司章程的规定。《九民会议纪要》第19条对此进行了详细的规定，相对人需要针对该条内容来证明其为善意第三人，即“一种情形是，公司为股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议 无论章程是否对决议机关件出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第六十一条第三款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人的规定’，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”[3]。但该条会议纪要还规定了相对人对公司机关决议的审查形式要求，即“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”[3]。所以，超越法律规定的代表权限的举证责任的分配应以“谁主张，谁举证”为原则，由相对人举证证明其为善意相对人。在相对人完成其举证责任后，再由公司举证证明相对人不符合表见代表的构成要件，不构成表见代表的举证责任倒置的分配原则。如上述案例三的裁判规则，工行星海支行应举证证明其在签约时有理由相信高智有代表权，因工行星海支行未能提供华通凯路公司的企业法人营业执照、法定代表人授权委托书、华通凯路公司同意担保的股东会决议等证明高智有对外担保签约权的文件，最后法院认为高智不符合表见代表或表见代理的特征。

2、超越公司章程规定的代表权限

公司章程是由公司股东制定的内部规定，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，但对外不具有约束力。公司章程对法定代表人所规定的代表权限，他人一般情形下是不知晓的，且也无知悉的义务。那么，法定代表人超越公司章程规定的代表权限与相对人从事民事活动时，如公司章程规定的代表权限与法律规定的代表权限一致，则适用超越法律规定的代表权限的举证责任；如无法律规定或与法律规定的代表权限不一致，其举证责任分配则应实行举证责任倒置，由公司举证证明相对人在签约时就知道或应当知道行为人已超越代表权限事实民事行为，该相对人并非善意第三人。如上述案例四的裁判规则，相对人对法定代表人授权他人代为行使董事长和法定代表人职权、保管公司公章印鉴并依法开展公司经营活动的行为。公司需要举证证明法定代表人的授权行为没有按法定程序让渡权力或者进行改选，该受委托人的行为属于无权代表。相对人与之签署合同的行为，属于并非善意第三人。

结语

表见代表制度意在保护善意第三人利益的一种商事交易制度，由于表见代表发生领域及其信息传递的特殊性和复杂性，特别是可信赖外观的形成、第三人的善意判断等难以举证证实，给司法实践造成了很大的困扰，导致司法裁判规则各不相同。笔者分别就表见代表的法律构成和表见代表司法认定的举证责任问题进行探讨。如本人观点存在错误或不足之处，敬请指导纠正。

参考文献：

[1]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019.12版，第178页。

[2]参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社，2008年第四版第288-289页。

[3]参见2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条。