目前社会上存在各类劳动用工形式，既有签订书面合同的劳动用工，也存在大量的实际劳动用工。司法实践中存在大量的劳动用工纠纷案件，包括追索劳动报酬、主张侵权赔偿等，尤其是基于劳动用工关系发生的侵权责任纠纷案件，在认定事实、适用法律方面存在很大的难度。为正确界定劳动用工法律关系，准确适用法律，作出公正公平的司法裁判，理清劳动者与用工方之间的劳动用工关系十分重要。笔者从一起劳动用工纠纷案件处理结果存在的问题作为切入点，对劳动用工关系与侵权法律责任的有关问题进行分析论证，使劳动用工纠纷案件得到公平公正的处理，进而规范劳动用工行为，实现良好的社会效果。

一、劳动用工关系引发的侵权责任纠纷案件实际案例

（一）案情简介

张某购买数辆货车倒卖矿石，从卖方处采购矿石后转售买方。张某雇用司机李某提供运输服务，运输车辆由张某提供，双方未签订书面劳务合同。因受环保等政策影响，张某所雇司机的工作时间具有不确定性，张某对司机李某的报酬支付采取日结方式。司机李某在某次运输过程中发生单方责任事故，遂向法院起诉，要求张某赔偿其医疗费等相关费用损失。

用工方张某辩称：1、其与李某之间为劳务合同关系，张某在约定的运输服务之外不向司机李某作其他工作指派，李某履行劳务合同过程中自身发生损害，不应由用工方张某承担赔偿责任；2、司机李某向法院提交的证据仅有医疗单据等证据，仅能证明在劳务过程中发生损害结果，但并不能证明张某有损害行为，且无法证明张某对司机李某的损害结果发生存在过错，不应承担侵权赔偿责任。

（二）法院裁判结果

一审法院认为：李某作为张某所雇司机在提供劳务时受伤，张某作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，判决支持李某全部诉讼请求。

张某不服一审判决，提出上诉，其上诉理由为：该案系提供劳务一方在劳务活动期间遭受损害，应当适用过错责任原则。司机李某并未提交证据证明张某对事故发生存在过错，因此不应判决张某承担赔偿责任。

二审法院认为: 司机李某称事故发生原因在于运输车辆存在安全隐患，而张某作为接受劳务一方，应提供符合安全生产规范的车辆。因此张某对事故发生存在过错，应承担侵权责任，判决驳回张某的上诉请求，维持一审判决。

（三）裁判结果评析

本案核心问题在于确认司机李某与用工方张某之间是什么性质的用工关系及侵权责任如何承担问题。

一审法院虽认定司机李某与用工方张某之间为劳务关系，但在归责时适用无过错责任原则，认为在劳务关系中，不论接受劳务一方是否存在过错，均应就损害结果向提供劳务一方承担赔偿责任。一审法院依据的是2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该司法解释规定，张某对李某在雇佣活动中遭受的人身损害应承担无过错责任。

二审法院在同样认定双方之间为劳务关系的前提下，引用了《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但在具体适用该条文时，二审法院实际上采用的是过错推定原则，在未审查损害原因以及因果关系的前提下，推定用工方张某存在过错。

两审法院虽然做出了相同的判决结果，但在适用法律时存在明显差异。如何理清劳动者与用工方之间的法律关系以及适用何种归责原则划分侵权责任，是司法实践中的重点及难点问题。

二、用工法律关系的认定

当前社会上劳动者与用工方之间的关系主要包括劳动合同关系、雇佣关系、劳务关系，三类用工法律关系形成的纠纷在适用法律、划分责任上存在明显差异。

（一）劳动合同关系的独有特点

劳动合同关系是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作并获取劳动报酬的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，在用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不论从内在表现、外部特征还是法律适用方面，劳动合同关系与其他用工法律关系均有明显区别。

内在表现上，劳动合同关系与其他用工法律关系的根本区别在于劳动合同关系具有强烈的人身依附性。用人单位在工作内容、工作时间及报酬结算等方面，有稳定且长期适用的制度，劳动者应接受用人单位的管理，严格按照用人单位规章制度参加劳动。劳动者与用人单位之间是个人与组织、下级与上级的隶属关系。

外部表现上，劳动合同关系与其他用工法律关系最明显的区别在于劳动关系双方主体特定。《劳动法》第二条规定：劳动关系的用人单位包括国家机关、企事业单位、社会团体与个体经济组织。《劳动法》明确排除了自然人作为用工方的情形，而雇佣关系与劳务关系的用工方虽无明确法律限制，实践中的用工方既包括单位也包括自然人。

法律适用方面，《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》中包含了大量强制性法律规定，劳动关系既由劳动合同约束，也由上述强制性法律规定加以规范。而劳务关系与雇佣关系并无法律强制性规定，劳动者与用工方无书面合同时，确认双方权利义务主要依据《民法总则》、《合同法》中的原则性规定。

（二）劳务关系与雇佣关系的区别与联系

在劳动者与用工方未签订书面合同的情况下，法律并未规定劳务关系与雇佣关系的认定标准。

《人身损害赔偿司法解释》第九条规定：雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该规定仅解释了何为雇佣活动，但对如何认定雇佣关系、雇佣关系与其他用工法律关系的区别并无规定。《侵权责任法》根据用工方的不同，对各类因用工关系产生的侵权纠纷作出了不同的责任划分标准，导致目前司法实践上对各类用工关系的确认以及《人身损害赔偿司法解释》部分条文是否继续适用存在不同观点。

1、完全转化说

此种学说认为：《侵权责任法》实施之后，《人身损害赔偿司法解释》规定的雇佣关系已不复存在。

根据新法优于旧法的法律适用规则，《侵权责任法》实施之后，《人身损害赔偿司法解释》第九条、第十一条的规定已不再适用，具体原因有两方面：一方面，《人身损害赔偿司法解释》第九条规定的雇佣关系在实践中无法准确认定，更不能将社会上所有用工法律关系一概理解为雇佣关系，因此难以界定其与《侵权责任法》的冲突范围；另一方面，《侵权责任法》确定了个人之间用工的过错责任，全面纠正了《人身损害赔偿司法解释》中雇主的无过错责任。《侵权责任法》实施之后，自然人之间的用工由《侵权责任法》规范，单位与个人之间的用工由《劳动法》等法律规范，不必再适用《人身损害赔偿司法解释》。

2、部分转化说

此种学说认为：《侵权责任法》仅将雇佣关系中的特定情形分离出来，明确了特定主体的侵权责任划分，《侵权责任法》未规定的部分仍然适用《人身损害赔偿司法解释》。包括单位与个人未建立劳动关系时发生的致害、受害责任纠纷，以及帮工人和承揽人的致害、受害责任纠纷等，仍然适用《人身损害赔偿司法解释》的有关规定。

《侵权责任法》根据用工方不同，实际上确认了使用人责任制度，具体包括：使用人为法人或社会组织的用人单位责任；使用人为接受劳务派遣的劳务派遣工作人员侵权责任；公民与公民之间发生的提供劳务者致害责任、提供劳务者受害责任。

（三）应以劳动者与用工方是否存在人身依附性确认用工法律关系

笔者赞同部分转化说，《侵权责任法》未规定的纠纷仍然适用《人身损害赔偿司法解释》规定。自然人之间仍可能成立雇佣关系、单位与个人之间也可以成立劳务关系。

在无书面合同的情况下，可从用工方与劳动者之间是否存在人身依附性来确定双方法律关系：劳动关系双方的人身依附性最强烈，其次为雇佣关系，劳务关系双方不存在人身依附性。

用工方针对劳动者如有完善的用工制度，包括统一适用的工作时间、奖惩机制等，即可认定用工方与劳动者存在人身依附性。如未经登记的个体经营者长期雇佣个人从事劳动的，应当认定双方存在雇佣关系。

用工方针对个别劳动者如无明确的工作制度，仅约定特定的劳务内容，并无具体工作时间、奖惩机制等，即便在双方未签订书面劳务合同的情况下，也可以认定双方不存在人身依附性，系平等主体间的劳务关系。本文前述案例中，张某作为用工方未与李某签订书面劳务合同，经法院审查发现李某的工资结算形式为日结、工作时间不确定，部分月份仅工作一天，因此一、二审法院均认定双方为劳务关系。

三、关于劳务关系引发的侵权责任问题

最高人民法院2011年修改《民事案件案由规定》时，根据2010年实施的《侵权责任法》增加了一级案由侵权责任纠纷。对基于用工关系产生的侵权纠纷作为三级案由在侵权责任纠纷项下列明，包括三项外部侵权责任纠纷：用人单位责任纠纷、劳务派遣工作人员侵权责任纠纷、提供劳务者致害责任纠纷；一项内部侵权责任纠纷：提供劳务者受害责任纠纷。

（一）用人单位责任纠纷

《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《人身损害赔偿司法解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。《侵权责任法》制定时与上述规定保持一致，确认了用人单位的无过错替代责任，第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

根据上述法律规定，用人单位责任纠纷属于特殊侵权主体责任，即用人单位工作人员因职务行为导致侵权的，原应由侵权行为人即用人单位工作人员承担侵权责任，但用人单位基于其与工作人员的人身、劳动关系，不论用人单位是否存在过错，均应就其工作人员的职务行为承担责任。

（二）劳务派遣工作人员侵权责任纠纷

《侵权责任法》第三十四条规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

劳务派遣期间，劳动者的用人单位与用工单位不一致，用工单位是劳动行为的实际受益方。根据上述规定，用工单位作为受益方应就劳动行为产生的侵权结果承担无过错责任，用人单位仅在过错范围内承担补充责任。

（三）提供劳务者致害责任纠纷

《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该规定与《人身损害赔偿司法解释》第九条规定一致：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。

同用人单位责任和劳务派遣工作人员侵权责任一样，接受劳务一方作为劳务行为的受益方，对劳务行为造成他人损害承担的是无过错责任。

（四）无过错责任的追偿权问题

前述三项纠纷均属因行为人的职务或劳务行为产生的侵权纠纷，由用工方对外承担无过错责任。由此衍生出用工方对外承担责任后，是否有权向行为人追偿的问题。笔者认为，在章程或合同未明确约定的情况下，承担无过错责任的用工方有权向故意或有重大过失的行为人追偿。

《人身损害赔偿司法解释》第九条规定：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该规定，在雇员有故意或者重大过失时，最终的责任承担主体是雇员。

根据部分转化说理论，《侵权责任法》仅将雇佣关系中特殊主体的侵权纠纷单独列出，旧法与新法无冲突事项依然适用，因此《侵权责任法》未规定的追偿权当然继续适用《人身损害赔偿司法解释》第九条之规定。

值得注意的是：《民法总则》第六十二条在规定法定代表人的职务侵权行为及法人的追偿权时，规定法人对法定代表人的一般过错即可追偿，而对法人向一般工作人员的追偿权并未明确规定。笔者认为，此处不应适用类推解释，认为法人可就一般过错向其他工作人员追偿。主要有两方面原因：一是对法定代表人一般过错的追偿权是基于法定代表人的特殊身份，为防止法定代表人滥用特殊身份损害公司利益，法律对其行为制定的较一般工作人员更严格的责任；另一方面类推解释至一般工作人员，将加重一般工作人员的责任，增加社会矛盾。《民法总则》第六十二条的立法原意与《人身损害赔偿司法解释》第九条并无冲突，法人对法定代表人一般过错的追偿权也仅仅是基于法定代表人的特殊身份。

（五）提供劳务者受损害责任纠纷

根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，原则上由雇主承担无过错责任，存在第三人侵权的，由第三人承担最终责任。

《侵权责任法》第三十五条将个人之间形成劳务关系的情形从雇佣活动中独立出来，将提供劳务者受害责任纠纷确定为过错责任，即：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《侵权责任法》确定提供劳务者受害责任纠纷适用过错原则而非过错推定原则。结合本文前述案例，二审法院纠正了一审法院适用的无过错原则后，并未核实事故发生原因，适用了过错推定原则，直接推定张某对损害结果的发生存在过错。

最后回到本文所述实际案例，司机李某诉称其在提供劳务过程中遭受人身损害，要求接受劳务的用工方张某承担侵权责任，应就事故发生原因、损害结果、损害形成原因与结果之间是否存在因果关系、用工方是否存在过错向法院提供证据证明，在没有证据证明事故发生原因、没有证明用工方张某对事故发生存在过错的情况下，两审法院不应判决张某承担损害赔偿责任。