2020年新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情爆发，最高人民法院、最高检察院多次发布文件，要求依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪。在疫情防控背景下，防护口罩成为社会公众、企事业单位储备的必需品。面对突然暴增的口罩消费需求，全国各地面临不同程度的“一罩难求”现象，部分地区采取网上预约、实名限购的调控措施，但短时间内仍难以满足疫情之下普通民众对防疫口罩的需求。一些不法人员利用口罩供应缺口趁机敛财、牟取暴利。涉及防护口罩类犯罪主要有生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪、诈骗罪。部分存在法条竞合、想象竞合关系，理论和实务中争议较大。笔者就涉及防护口罩的相关犯罪定性进行分析，供法律同仁探讨交流。

2020年1月31日，国家卫健委发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推荐使用的口罩共4种，分别是：一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩，并强调棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用。医用类口罩中防护效果由小到大依次是一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩。目前市场上一次性口罩外观都比较类似，另外也出现了一次性民用口罩。

笔者按照生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪、诈骗罪顺序，一一进行分析。

一、生产、销售不符合标准的医用器材罪

《中华人民共和国刑法》第一百四十五条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”

2020年最高人民法院等多部门联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情防控违法犯罪意见》）规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

准确认定生产、销售不符合标准的医用器材罪，首先需要正确理解刑法条文中的“保障人体健康的国家标准、行业标准”、“足以严重危害人体健康”等概念。

（一）保障人体健康的国家标准、行业标准

1、根据1988年《中华人民共和国标准化法》（2017年修订）第7条，国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。

因此，《刑法》第一百四十五条“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准”应当是指强制标准。目前《医用防护口罩技术要求》（GB19083-2010）《医用外科口罩技术要求》（YY 0469-2011）均为强制标准，生产、销售不符合上述标准的医用防护口罩、医用外科口罩可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

2、目前，一次性使用医用口罩生产标准适用YY/T0969-2013标准，属于推荐性行业标准。理论界和司法实务界争议较大的问题是生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩是否构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

有观点认为，生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。理由如下：

（1）2001年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品案件解释》）第六条第五款规定，没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。

（2）依据2001年国家药品监督管理局《关于医用卫生材料及敷料类产品监督管理的通知》规定，医用卫生材料及敷料产品（含医用纱布、脱脂棉、绷带、一次性手术衣等）均应按医疗器械进行监督管理。

（3）国家药品监督管理局制定的《关于医用口罩产品的注册技术审查指导原则》第七条规定，企业制定一次性使用医用口罩注册产品标准应符合YY/T 0969-2013《一次性使用医用口罩》标准要求。

因此，一次性医用口罩的产品注册标准（即推荐性行业标准YY/T 0969-2013）可以理解为《刑法》第一百三十五条中的“保障人体健康的行业标准”，进而生产、销售不符合产品注册标准的一次性医用口罩可以构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

笔者认为，2001年的《伪劣商品案件解释》第六条第五款规定：没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”有扩大解释之嫌。由于医疗器械国家标准、行业标准的制定有一定的滞后性，为及时惩处犯罪，适当的扩大解释是可以理解的，但在已经扩大解释的前提下，对条款应做限制性理解。

首先，《伪劣商品案件解释》第六条前四款都分述了医疗器械、医用卫生材料，而第五款单独规定医疗器械，从司法解释制定者角度考虑，第五款的适用不包括医用卫生材料。

其次，一次性使用医用口罩适用的YY/T 0969-2013属于推荐性行业标准。行业标准分为强制性行业标砖、推荐性行业标准，推荐性行业标准亦属于行业标准。一次性使用医用口罩不属于“没有国家标准、行业标准”的情形。

此外，一次性医用口罩是国家卫健委推荐防护口罩当中使用最广最多的一款口罩。疫情防控期间，各地政府要求市民必须戴口罩出门，一次性医用口罩绝大部分应该是非一线医护人员之外的普通人员使用。2017年《中华人民共和国标准化法》第十条规定，对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。考虑到罪刑法定原则以及刑罚的谦抑性，在国家对一次性医用口罩没有制定强制性标准之前，不宜将生产、销售不符合标准的一次性医用口罩纳入到生产、销售不符合标准的医用器材罪规制对象。当然，生产、销售不符合标准的一次性医用口罩，可能构成生产、销售伪劣商品罪，笔者在下文进行详述。

3、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩，以及一次性民用口罩，因为不属于医用卫生材料，生产、销售伪劣的上述口罩不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

（二）足以严重危害人体健康

《伪劣商品解释》第六条第一款明确“致人轻伤或者其他严重后果的”认定为“对人体造成严重危害”。一方面新冠肺炎疫情严峻，感染者有致死的可能；另一方面，医用口罩作为防护用品不会直接导致戴口罩的人感染，由于新冠肺炎传染的特殊性，全身防护的医务工作人员、传染病防治专家被感染的案例并非罕见。在案件实务操作中，由于佩戴的医用口罩不符合标准，对受感染的风险和被感染的作用大小难以准确认定。非医务工作人员购买医用外科口罩情况也非常常见，而且在疫情防控期间，单一客户一次性购买量比较大，有几十、上百、甚至上千个口罩。

笔者认为，生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产销售伪劣产品罪同属于刑法第三章破坏社会主义市场秩序罪第一节罪名，可以参考生产销售伪劣产品罪追诉标准，考虑涉案人员生产、销售不符合强制标准医用口罩的数量、销售金额、销售流向是个人、企业还是一线医护人员及其他情节综合判断，做到罪刑责相适应。

二、生产、销售伪劣产品罪

《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金......。” 

1、生产、销售除医用防护口罩、医用外科口罩之外其他伪劣口罩，包括一次性医用口罩、一次性民用口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩，销售金额5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

2、对于市场上存在的“三无产品”，即无生产日期、无质量合格证（或生产许可证）以及无生产者名称的产品，如何认定伪劣产品？《伪劣商品案件解释》第一条规定：“刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

3、此外，市场上存在粗糙英文包装的口罩。其中浙江一例对英文包装为“Surgical Disposable”的不符合标准口罩以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。笔者认为，对于粗糙英文包装的口罩，很多是仅在包装箱上有简单英文标示，在单个口罩包装上没有标示，购买者可以明显发现口罩质量问题，也可以同医用口罩做出区分，类似于“三无产品”。笔者认为，对此可以参照“三无产品”质量要求及检验方法认定伪劣产品，达到入罪金额的以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 

三、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪

（一）假冒注册商标罪

1、《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2、根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《侵犯知识产权案件解释》）第一条“对于以下两种情形，认定为情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的。

对于以下两种情形，认定为情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。”

（二）销售假冒注册商标的商品罪

1、《刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2、根据《侵犯知识产权案件解释》“非法经营数额在五万元以上的，认定为数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；非法经营数额在二十五万元以上，认定为数额巨大。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

（三）对于行为人生产伪劣口罩后又假冒他人注册商标，或者销售假冒注册商标的伪劣口罩，分别构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，可能同时构成生产、销售不符合标准的医用器材罪或者生产销售伪劣商品罪的，属于想象竞合，择一重处理。

四、非法经营罪

（一）相关法律规定

1、《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;

（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

2、根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条规定：“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

（4）其他情节严重的情形。”

（二）适用《刑法》二百二十五条第一款规定认定非法经营罪

1、2003年为配合防治“非典”工作开展，保障一线医护人员使用的防护用品安全有效，2003年5月16日，国家食品药品监督管理局发布《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》，首次将医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。

2、2019年11月25日，国家食品药品监督管理总局下属单位医疗器械标准管理研究所发布《2019年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》，明确了一次性使用医用口罩为第二类医疗器械。

3、依据国务院《医疗器械监督管理条例》，从事第二类医疗器械生产的，生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可；从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案。

因此，笔者认为，未经许可生产一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩，符合追诉条件的，可以依据《刑法》第二百二十五条第一款构成非法经营罪。

（三）适用《刑法》二百二十五条第四款规定认定非法经营罪

1、2003年最高人民法院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第 二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

2、2020年最高人民法院等部门联合下发《疫情防控违法犯罪意见》规定，依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

3、2020年2月1日国家市场监管总局发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》规定，对于经营者捏造、散布防疫用品、民生商品涨价信息，非法囤积，大幅提高价格等行为认定为哄抬价格违法行为。山东省市场监督管理局规定购销差价超过35%，江西省市场监督管理局规定进销差价率超过25%，属于哄抬价格违法行为。其中，进销差价率=（销售价格-购进价格）/销售价格×100%。

4、依据上述法律法规规定，个人哄抬物价非法经营数额5万元以上或者违法所得1万元以上，单位非法经营数额50万元以上，或者违法所得数额10万元以上的，就可能构成非法经营罪。

2020年2月9日，湖北洪湖市市场监督管理局对洪湖市华康大药房销售一次性口罩38000个，购进价格0.6元/只，销售价格1元/只，认定为违法哄抬价格，决定对其没收违法所得14,210元，罚款人民币42,630元。该处罚事件舆论引起极大关注，争议不断。

2020年2月12日，河南省市场监管局发布“疫情防控期间价格违法典型案件(第一批)”，其中，河南爱心大药房有限公司以20元一包(10只/包)的价格销售一次性医用口罩，平顶山市郏县市场监管局认定构成哄抬价格的违法行为，作出罚款150万元的行政处罚。

笔者认为，在疫情防控特殊时期，对于涉嫌哄抬价格的个案调查中，需要考虑特殊时期生产成本、经营成本、人工成本、运输成本等因素，结合同时期市场销售价格，为了疫情防范工作大局，也要考虑商家的经营积极性，谨慎认定哄抬物价违法行为，更要慎重动用刑事手段。

五、诈骗罪

1、《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

2、根据2013年《河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于我省诈骗犯罪数额认定标准的规定》，诈骗公私财物价值五千元、五万元、五十万元的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点。

3、2020年最高人民法院等部门联合下发《疫情防控违法犯罪意见》规定，在疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物，或者捏造事实骗取公众捐赠款物，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

正如习总书记强调的，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”。疫情当前，司法工作人员应当坚持罪刑法定，准确认定罪名，依法依规办案，争取在这场疫情大考中，交出一份人民满意的答卷。