引  言

在建设工程项目施工中，由于转包、分包、挂靠等行为的普遍存在，实际施工人与名义施工人（一般系项目承包人）分离的现象十分常见，实践中实际施工人以名义施工人的名义对外从事商事行为，比如在建设工程施工过程中因借贷、租赁、买卖等与第三方的商事交易行为产生诸多纠纷。通常情况下，这类纠纷中多会面临建设工程项目承包人是否需要对第三方承担法律责任的问题，司法审判中，人民法院除了按照第三方对承包人的请求因欠缺债权债务法律事实基础证据而判决驳回外，判断承包人是否对实际施工人在施工过程中的对外交易行为承担法律责任，一般取决于表见代理制度的具体理解与适用。

表见代理制度并非一项具体的民事归责制度，而应属于在一定程度上牺牲被代理人利益以保护商事交易安全的规则。但在具体的合同纠纷案件中，如何把握表见代理制度中第三方债权人利益与被代理人利益的平衡问题，是表见代理制度在具体适用中的争议焦点；另外由于建设工程施工合同纠纷本身的复杂情况，以至于司法实践及司法审判中此类纠纷处理结果也存在着较大差异。

笔者拟选取其中比较常见的实际施工人在建设工程项目施工过程中对外借款纠纷为例，总结实际施工人表见代理构成外观、相对人善意要求的前提条件，结合现有案例，就承包人应承担法律责任问题作出探讨分析。

分析承包人是否对实际施工人在工程项目施工中的对外借款承担还款责任，关键在于判断是否具备表见代理的权利外观。最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”由此可见，在一般的表见代理行为中，可将合同书、公章、印鉴等视为有权代理的客观表象形式要素。在建设工程施工领域，实际施工人是否具有被授权的权利表象，通常包括：承包人的授权委托书、介绍信、任命书、项目部印章，以及其他由承包人盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证明，比如登记备案的施工合同、施工图纸中注明的项目经理、项目部人员；工程项目现场工地公告牌以及其他足以使第三方产生合理信赖的身份证据。

实践中，实际施工人大体上可以分为两类：一类是以项目负责人或具体项目施工的全权受托人身份而作为实际施工人；还有一类是并非相关合同约定的项目负责人或经承包人全权授权的施工人，而是实际施工人以承包人或项目部名义对外从事某种法律行为。对于前者来说，由于其已经具备了商事代理的身份外观要件，虽然实际施工人与承包人之间可能并不存在被授权的真实意思，但是基于这种特殊身份关系的“概括授权”，如果相对人并不知悉其中转包、违法分包或挂靠等内部关系，那么可以认为实际施工人具备了表见代理的权利外观。[1]对于后者来说，其并不存在基于身份关系而获得的概括授权以及授权公示，此时需相对人能够提供使其相信实际施工人具备法律意义上代理授权的客观事实，以证明实际施工人的行为构成表见代理，比如是否以被代理人名义，使用被代理人或被代理人项目部公章；是否有具体的授权文件，或通过事后被代理人的行为能否证明其实际认可或接受实际施工人的代理；对外行为是否是为了相关工程建设需要，或者根据交易地点、时间、习惯等其他要素综合判断具有使相对人相信的客观事实等。

[1] 当然，实践中对此中情况下，实际施工人的行为到底是属于代表行为，还是职务行为，依然存在一定差异，但通常都会认可该等行为对承包人的合同约束力，只是从不同的角度来阐释论证。比如湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终151号湖南黄花建设集团股份有限公司与雷某、李某民间借贷纠纷民事二审判决中即认为，当实际施工人以项目负责人的身份从事对外行为，并出示建设工程施工合同和法定代表人的授权委托书、工商登记等资料之后，实际施工人的行为已经是职务行为，即使认定为表见代理，亦是职务表见代理。

表见代理的具体适用还有一个关键问题，即相对人符合善意要件。《民法总则》第172条与《合同法》第49条都明确规定了表见代理应符合“相对人有理由相信行为人有代理权”，同时《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，该等规定均确定了表见代理中要求相对人必须符合善意要件，这也与最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条所确定的表见代理主观要件一致。所谓善意，可理解为相对人不知道行为人没有代理权，而且已尽到合理注意义务。[1]

但在建设工程施工合同纠纷司法实践中，还必须综合考虑转包、违法分包以及挂靠等情况的普遍性，即并非相对人明知或应当知道存在转包、违法分包以及挂靠等情形存在时，就必然认定相对人并非善意。从相对方的角度来说，其关注的核心应该为是否有理由相信实际施工人具备代理权限，而非实际施工人与承包人之间的内部关系。当然这也并不意味着相对人明知或应该知道实际施工人与承包人内部系转包、违法分包以及挂靠关系时，对判断其是否符合善意要件而没有影响。实际上如果相对人明知或有理由应该知道实际施工人与承包人内部系上述关系时，那么就应推定相对人应满足更高的注意义务，来判断在具体的某项法律行为中实际施工人的代理权限是否符合通常建筑企业的内部约定以及交易惯例，以此作为判断相对人是否尽到合理注意义务的标准。

就实际施工人的对外借款来说，考虑相对人是否尽到合理注意义务，应综合“借款合同的缔结时间、以谁的名义签章、印章的真实性、借款交付的方式以及收款方、借款用途、承包人是否知悉该借款事宜以及借款后的合同履行情况等多种要素”判断，可以说这些都可以作为判断相对人是否尽到合理注意义务的标准，但是也必须说明的是这些要素也非并列关系，即并非要求相对人在同一出借行为中完全符合上述所有要素。通过检索一些案例可知，法院关注的重点通常在于款项的用途以及实际施工人是否满足表见代理，当然也会根据案件具体情况不同来考虑相对人合理注意义务的范围及要求，人民法院生效判决裁判规则详见下表：

需要明确的是，判断相对人是否善意以及是否符合合理注意义务的时间节点，笔者以为应包括订立交易合同之前，并延长至合同订立后、相对人的主合同义务履行完毕之前。对于交易合同订立之前不难理解，即相对人在订立合同之前是否已经知悉实际施工人有权为之的客观事实；而之所以应延展至合同订立后、相对人的主合同义务履行完毕之前，是因为在此期间，相对人依然应履行必要注意义务。以借款为例，相对人必须关注借款用途、收款人、交付方式等，如果此时相对人应当注意到实际施工人并无代理权时，那么其可以选择中止付款义务，或向相关的被代理人进一步核实确认。

[1]参见上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》“对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。”

结合《建筑法》和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》中关于对挂靠行为禁止性的规定及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效的情形，笔者认可有些法院生效判决认定的被挂靠企业即承包人应为其违法行为（以收取管理费等利益而进行挂靠）承担相应的责任，对实际施工人的借款承担连带还款义务。但如此判定又难免会在实践中出现实际施工人恶意损害被挂靠人的行为，这就要求对于实际施工人是否构成表见代理的认定标准应当趋严。因此对于实际施工人的对外借款，承包人是否需承担责任应结合个案多种要素进行综合判断，笔者总结应从以下思路进行认定：

其一，实际施工人的对外借款要求承包人承担还款义务的，实际施工人应符合表见代理的法律要求，具备相应的权利外观要素，同时相对人应符合善意信赖要件；

其二，实践中如存在以下情形，则可以认为实际施工人对外借款不适用表见代理，属于其个人债务：

l  承包人授权明确，第三方知道实际施工人没有取得授权的；

l  借款协议的订立及履行明显损害承包人利益；

l  实际施工人以自己的名义对外借款且并未明确用于建设工程的，而后在未经承包人授权的情况下以承包人名义出具债权凭证的；

l  实际施工人出具的借条或借据载明均为大额现金，但没有证据证明资金交付、资金使用与建设工程项目有关；

l  实际施工人在签订借款合同时以承包人或项目部名义对外借款，但并未加盖承包人或项目部的印章，而且相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书等能够使其相信的权利外观理由和依据；

l  根据一般生活常识和交易习惯，对借款合同或出具的债权凭证的日期、出借人的履约能力以及资金交付使用等情况综合判断，发现实际施工人或出借人的行为明显与常理不符的。

其三，如果承包人明知实际施工人以承包人名义对外借款而不作否认表示，并且出借人和实际施工人实际履行该借款合同的，那么承包人应承担有权代理的法律后果。