作者：薛宪明

单位：河南仟问律师事务所

E-mail：49443532@qq.com

微信号：49443532

引  言

企业破产中，需要处理大量的债权债务，既要处理已到期的债权债务，也要处理未到期的债权债务；既要处理没有担保的债权债务，也要处理涉及担保的债权债务。破产案件中涉及存在担保的债权债务的处理，历来是破产案件处理过程中的重点和难点问题，而《企业破产法》、《担保法》及相关司法解释在如何处理涉及担保的债权债务及担保责任如何承担方面缺乏较为详尽的规定。

本文将对企业破产程序中的担保责任承担问题进行梳理和解析，因涉及内容较多，受制于篇幅，将通过分期连载方式对破产程序中涉及担保责任承担问题进行论述，本文为第一篇，主要讨论破产清算程序中的保证责任承担问题。

一、企业破产制度综述

（一）历史角度的企业破产制度

从历史角度来看，破产的概念和内涵跟随时代发展，历经了狭义一元化到广义多元化的变迁。

1.狭义一元化时期。早期的破产单纯指破产清算，破产制度奉行债权主义原则，以保护债权人利益为目的；在立法思想上秉承“破产有罪”，带有明显惩戒主义倾向；在操作上，最大程度满足债权人的要求。

2.广义多元化时期。随着商品经济的发展，人们认识到破产是经济发展中的正常新陈代谢和正常的优胜劣汰，将债务人打入“万劫不复”的地步，剥夺财产，处以刑罚等，并不能最大程度的保护债权人利益，对社会经济发展毫无益处，而挽救破产人、一定程度预防破产，在保护债权人的同时，兼顾保护债务人，才能最大程度上平衡不同市场主体的利益，也有利于在经济活动中构建各方主体的稳定预期，因此现代意义上的破产不再是一元化的破产清算，而是多元化的清算、和解、重整等多种方式选择下的破产。

（二）法律角度的企业破产制度

从法律角度来看，破产可以从实体和程序两个层面来理解：

1.实体层面的破产。主要是指债务人所处的一种财务状态，即面对到期的债务不能如期清偿，原因可能是资不抵债导致的支付不能，也可能是现金流出现问题，虽资能抵债，但支付发生困难，致使不能如约支付或不能清偿到期债务，偏重于企业的经济状况界定破产的实质条件，是进入破产程序的基础。

2.程序层面的破产。主要是指债务人无法如约清偿到期债务，为满足债权人的正当要求，保护债权人利益，对债务人的全部合法财产进行一种程序性的清算、重整或和解，并最终使债权人获得平等清偿，偏重于破产程序。

（三）我国现行的企业破产制度

1949年新中国成立后至今，我国破产立法的发展历经了三个阶段。

新中国成立后，在经历了短暂的过渡时期后，确立了社会主义计划经济体制，企业的的生产和经营完全根据国家的计划和命令，企业的设立和撤销也不例外，因此不存在破产法律可言。

1988年11月1日开始实行的《企业破产法（试行）》主要是适用国有企业，在国有企业中确立了破产制度，为破产制度提供了原则性、框架性指导。

2007年6月1日实行的《企业破产法》适用范围扩大至所有企业法人，实行了管理人制度和重整制度等，规范了重整、和解和清算三种破产程序，建立起企业有序退出的破产机制，在债权债务的清理过程中，能有效保护债权人和债务人及相关主体的利益。

二、担保责任综述

担保责任主要是指债务人或担保人向债权人作出承诺或提供财产，当债务人不能清偿债权时，依照其所做出的担保承诺向债权人清偿债务或以其提供的财产优先清偿债务。我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，分别对应不同的担保责任，主要为：

（一）保证担保责任

保证是一种由第三方提供的信用保证，是公民、法人或其他组织以保证人身份提供担保，当债务人不能履行债务时，由保证人依法向债权人承担保证责任，是人的担保。保证责任包括一般保证和连带责任保证，根本区别在于是否享有先诉抗辩权。

（二）物权担保责任

在民事活动中，债务人或债务人以外的第三人将特定的财产作为履行债务的担保，当债务人未履行到期债务时，债权人依照法律规定的程序就该担保财产享有优先受偿的权利，在担保法上是物的担保。债权人享有的该等优先权是担保物权，包括抵押权、质权或留置权。此种担保物权的优先权在民商法上属于别除权。

抵押、质押可以是债务人提供，也可以是债务人之外的第三人提供。当债务人自己提供物的担保时，在债权人行使抵押权、质权之后，债权在物权担保的范围内获得清偿。当债务人之外的第三人提供物的担保时，债权人行使抵押权、质权后，第三人享有向债务人追偿的权利。

债权人留置债务人享有所有权的动产并优先受偿属于法律明文规定，并无争议；但债权人能否留置第三人的动产，存在较大争议。有学者基于善意取得理论，主张留置权可以适用于第三人的动产，本文暂不做过多论述。

（三）定金担保责任

定金是交易的一方向合同的相对方预先交付一定数额的金钱，当支付定金一方违约时，定金归收取定金的一方所有；当收取定金的一方违约时，向支付定金的一方双倍返还定金。定金是债的担保形式之一，但不属于担保物权。定金是一种双向的担保，对债权人和债务人双方均有约束力，并非债权人一方享有担保权益。按照法律规定的定金罚则，定金所有权自约定的定金罚则条件成就时，方发生所有权转移。

三、企业破产程序中担保责任承担问题综述

企业破产程序包括和解、重整和清算三种，三种程序当中担保责任承担的方式及法律后果不尽相同。同一种破产程序中，债权人、债务人或保证人单独一方被宣告破产时，因破产主体不同，担保责任的承担方式和法律后果也不尽相同。债权人、债务人或保证人交叉破产时（即两个或两个以上破产主体同时存在）且同属一种破产程序时，担保责任也不尽相同。

不同的破产程序，可以同时存在于债权人、债务人或保证人中，即债权人、债务人或保证人交叉破产时（即两个或三个破产主体同时存在），但分别属于不同的破产程序或者是三个破产主体同时存在时，属于两种破产程序。

但无论破产主体和情形如何复杂，其责任形式都是债权人对债务人和担保人享有的债权，债务人对债权人所负的债务以及对担保人所负的债务，担保人对债权人所负的担保责任以及对债务人的追偿权。

四、企业破产清算程序中的担保责任解析

（一）破产清算程序

当法院受理企业破产申请时，并不意味着债务人进入了破产清算程序，只有在法院宣告企业破产时，企业才会进入破产清算程序，破产宣告是破产清算的转折性环节，也是破产清算的标志，是指法院依法宣告已达到破产宣告的债务人破产，并进行破产清算的一种司法行为。

进入破产清算之后的企业财产才成为债权人公平受偿的集合财产，经过破产财产变价和分配后，破产清算程序终结。而破产财产的变价和分配是整个破产清算的核心环节，涉及的担保责任是这一环节的重点和难点。

企业破产清算中的担保责任分别为保证责任、担保物权的优先受偿权（别除权之一）以及定金。

（二）企业破产清算程序中保证责任的承担问题

1.债权人进入破产清算程序时的保证责任的承担问题

债权人进入破产清算程序时，保证人的保证责任并无变化，承担保证责任的方式和内容也无任何变化，破产管理人可以依法向保证人主张债权，保证人按照一般保证方式或连带责任保证方式，承担相应的担保责任。

对于债权人进入破产程序时，债务人的债务还未到期这种情况，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“破产法司法解释”）第70条的规定，在债权人被宣告破产时视为债权已到期，破产管理人可以提前要求债务人清偿。因此主债务人原先享有的期限上的利益和抗辩权已经丧失，而保证人作为从债务人，其依附主债务人享有的期限利益也因此丧失，需要提前履行保证责任。

2.债务人进入破产清算程序时的保证责任承担问题

保证责任虽分为一般保证和连带责任保证，但是当债务人进入破产清算程序时，这种保证责任形式的区分已丧失意义。我国《担保法》第17条第3款第2项规定：债务人进入破产程序后，一般保证人丧失“先诉抗辩权”，转化为连带责任保证人，不再享有先诉抗辩权。《担保法》第18条第2款规定：债权人既可以要求债务人清偿债务，也可以要求连带保证人承担保证责任。

在债务人进入破产清算程序时，债权人既可以向债务人申报债权，也可以向保证人主张债权，还可以同时向二者主张债权，不受债务人破产和不同保证责任形式的影响。保证人代主债务人向债权人清偿债务的，保证人以其对债务人的求偿权申报债权。

同时，《企业破产法》第46条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。”根据该规定，债务人进入破产清算程序时，也不需要区分债务是否到期。

（1）债权人申报全部债权，未向保证人主张保证责任

在债务人进入破产清算程序后，如果债权人向管理人申报全部债权，保证人则无权再进行债权申报，破产管理人不会再接受保证人的债权申报，保证人也因此丧失了预先追偿权。如果破产管理人在债权申报登记阶段仅进行债权形式审查，对申报的债权全部予以登记，但债权实质审查阶段，破产管理人也会排除保证人的债权申报。

如果保证人在债权人申报债权之前，已经预先申报债权，破产管理人应予以登记，不能因债权人未申报或未明确表示放弃申报，而拒绝保证人的债权申报。如果保证人预先申报后，主债权人又申报全部债权的，破产管理人应当在债权实质审查时，通知保证人不再享有破产债权人的身份。

破产清算结束后，债权人在破产程序中未能得到清偿的债权部分，依法可以继续向保证人主张保证责任，但要在破产程序终结后六个月内提出。此时，保证人承担保证责任后，因破产程序终结，债务人的法人资格已丧失，债务人的财产已经分配完毕，保证人无法行使追偿权。

（2）债权人申报全部债权并主张保证责任

最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释”》）第44条第一款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”。按照上述司法解释的规定，债权人并非二选一，而是既可以申报债权，又可以同时主张保证责任。

债权人既申报债权又向保证人主张债权的，保证人通常援引《担保法司法解释》第44条第二款的规定，即“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，以此进行抗辩或拒绝履行保证责任。在保证人看来，债权人只能在破产程序终结后才能主张保证责任。

若债权人在破产清算前已提起诉讼，或债权人在管理人接管债务人财产后提起诉讼的，保证人则仍以此条抗辩，并向法院申请中止审理，主张债权人须在实际清偿数额确定后再主张保证责任。

对于债权人能否同时主张债权，法院是否应中止对债权人向担保人所主张的保证合同纠纷进行审理，债权人往往根据《担保法》第20条的规定，即“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，认为法院应当继续审理债权人对担保人提出的诉讼，因为该条规定并没有排除破产程序期间的诉讼，仅在管理人接管债务人财产前中止诉讼。

对上述情况，实践中存在两种处理方法：

第一种是在诉讼中确认债权人的相关权利，并判决保证人在破产程序终结后，根据债权人受偿资产数额，以未受清偿的部分为限，向债权人承担保证责任。这样既保证了债权人的担保债权，又兼顾了保证人的利益，同时避免了债权人双重受偿的问题，法院不需要中止已经审理的案件；

第二种是区分一般保证和连带责任保证，对于债权人已申报全部债权，又向法院起诉要求连带保证人承担保证责任的，法院直接支持诉请，并判决保证人承担保证责任，在保证人清偿债务后，将债权人申报的债权变更为保证人申报的债权。对于债权人已申报全部债权，又向法院起诉要求一般保证人承担保证责任的，法院并不会因一般保证人丧失先诉抗辩权而继续审理，而是在债权人获得实际清偿后，根据债权人实际未受清偿的部分，判决保证人承担保证责任。

债权人未申报债权，但主张保证责任的处理方式，与上述法院的两种处理方式，并无太大区别，此处不再赘述。

（3）债权人未申报债权，并将债务人进入破产的情况通知担保人

此种情况下，保证人应预先行使追偿权，虽然还没有承担保证责任，但是仍能以未来的求偿权向破产管理人申报债权，并有权参加破产财产分配。

在有数个保证人共同提供担保的情况下，保证人申报债权时，需要区分保证人之间是按份共同保证，或者是连带共同保证，并且在破产清算中保证人申报债权的各类情形下均应作出上述区分。如果是按份共同保证，各保证人应以各自保证责任为限申报债权；如果是连带共同保证，保证人既可以单独申报债权，也可以作为共同保证人申报全部债权。但是当各连带共同保证人单独申报债权时，存在债权重复申报的问题，因此各保证人的债权只能作为一份债权，享有一份表决权。

《担保法司法解释》第46条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”该规定简化了程序，提高了债权登记效率，避免了各连带共同保证人向管理人申报债权时可能形成的冲突。

（4）债权人既未申报债权，也未将债务人破产的事实通知保证人

为避免债权人自己不申报债权，又不通知保证人申报债权，导致保证人无法及时申报债权，并最终导致保证人丧失追偿权的情形，《担保法司法解释》第45条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”。该规定能最大程度保护保证人的利益，避免因债权人的原因而导致保证人利益损失。

3.保证人进入破产清算程序时的保证责任承担问题

有人认为，在保证期限内，保证人进入破产清算时，债权人不能申报债权，除非其能证明债务人确无能力履行债务，对于在保证期限内债务人是否向债权人履行过债务，不作区分。这种观点的出发点主要是担心因债务人正常存在，债权人可能双份（超额）受偿。笔者认为这种观点略显简单粗暴，不能因为债权人存在双份（超额）受偿的可能性，就一概否定债权人向保证人破产管理人申报债权的权利。

债权人在破产清算程序中申报的债权，从理论上讲是广义上的债权。既可以是实然债权，也可以是或然债权。所谓或然债权指在发生上尚未确定的债权，需待条件成就后，或然债权才转化为实然的现实债权。债权人对保证人享有的保证债权即属于典型的或然债权。保证人破产的，债权人可以凭或然债权进行申报，但申报时应根据不同的情况加以区分。

保证人破产时，债务人已经向债权人履行债务的，债权人当然无权参加保证人破产财产的分配，但如果主债务人到期没有履行债务，或债务未到期时，需结合一般保证和连带责任保证加以区分。

（1）保证人破产时，债务已到期，债务人尚未履行债务时的保证责任

第一，连带责任保证时的处理方式

保证人提供的保证形式为连带责任保证时，债权人既可单方面全额申报债权，参加破产财产分配完毕后，就未能受尝的部分继续向债务人主张；也可以单方面向债务人主张债务后就债务人未能清偿的部分向保证人申报债权；还可以既申报债权，又向债务人主张债权，但此时对债权人申报的债权应以临时破产债权来对待。

如果在债务人清偿债务之前，连带责任保证人已开始破产财产分配，债权人可以在参与破产财产分配后，就未能清偿的部分向债务人主张清偿。

第二，一般保证时的处理方式

保证人为一般保证时，债权人不能在未向债务人求偿情况下直接参加保证人的破产财产分配，这样不仅减轻了债务人的责任，而且损害了保证人破产程序中其他债权人的利益。但债权人仍然可以申报债权，此时，应将债权人申报的债权确定为临时破产债权。一般保证中，因享有先诉抗辩权，故债权人应先向主债务人主张债权，并需经过审判或者仲裁后，就债务人财产依法强制执行，如债权人仍未获得全部清偿，此时可就未获清偿部分参加保证人的破产财产分配。

如果在对债务人的诉讼终结前，一般保证人已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留，预留数额以债权人全部债权为限，债务履行期限届满后，若债务人不能清偿债务，则以提留财产承担保证责任;如债务人能够清偿债务或能够部分清偿债务，则应将预留财产或保证责任履行后剩余的部分预留财产作为破产财产进行追加分配。

第三，涉及诉讼时的处理方式

如果保证人进入破产程序前，债权人对保证人的保证债权已经被生效法律文书所确认，则不需要区分一般保证和连带责任保证，应当直接确认为破产债权。

如果债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，尚未终结的，对债权人申报的债权确定为临时破产债权，待诉讼终结后依裁判结果作相应处理。诉讼终结前已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留。预留数额以债权人全部债权为限，债务履行期限届满后，视债务人履行清偿能力，确定相应的保证责任额度，剩余的预留财产作为破产财产进行追加分配。

债权人对破产管理人的审查确认结果有异议的，可以依照《企业破产法》第58条的规定，向受理破产案件的法院提起诉讼，通过司法程序进行债权确认。诉讼终结前已经开始破产财产分配的，由破产管理人予以预留。

（2）保证人破产时，债务未到期，保证责任不因保证人破产而提前到期

《企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。但该规定适用于债务人破产时的保证债权而并不适合保证人破产时的保证债权。原因主要如下：

债务人破产时，主体资格即将丧失，债务偿还能力已经基本确定，此时保证人应负的保证责任也基本固定，故可将债权人享有的保证债权视为到期。

保证人破产，只说明债的担保发生了危机，即保证人未必能真正担保债的实现，但被担保的债务人却仍然存在，其偿债能力是独立于保证人之外的，而保证人的责任大小因主债权债务尚未到期，主债务人的偿债能力无法确定而难以确定，故不宜视为保证债务到期。

如果视为保证责任到期，因债权人参加了保证人的破产财产分配，保证人的其他债权人受清偿数额因此相对减少，而随着保证人主体资格的丧失，追偿权也无法实现，最终保证人破产程序中的其他债权人利益受损，债权人有获不当得利之嫌。

如果不视为保证责任到期，采取予以临时破产债权、提留等有效措施，并不会使保证人逃脱应该承担的保证责任。

（3）保证人破产，债务未到清偿期，保证责任未提前到期时的保证责任承担问题

一般保证中，如果债务未到清偿期，债权人申报的债权应确认为临时破产债权，待债权到期后视债务人履行债务情况再行确认。债权到期前已经开始破产财产分配的，应在保证人破产财产中提留财产，预留的财产数额以债权人全部债权为限，债务履行期限届满后，视债务人的清偿能力情况，确定相应的保证责任额度，剩余的预留财产作为破产财产进行追加分配。

连带责任保证中，债务未到期，债权人申报的债权确认为临时破产债权，待债权到期后视债务人履行债务情况再行确认。债权到期前已经开始破产财产分配的，应在保证人破产财产中提留保一部分，其数额以就债权人的全部债权额为限，债务到期后，如果债权人向保证人求偿，则以提留财产清偿债务;如果债务人具备清偿能力，债权人选择从债务人处得到全额清偿或部分清偿，则应将提留财产或保证责任履行后剩余的部分提留财产作为破产财产进行追加分配。

这里无论一般保证还是连带责任保证，都存在着两个问题，一是因保证人主体资格已经不复存在，追偿权因此丧失的问题；二是我国《企业破产法》规定了追加分配期限为二年，超过二年后，不得进行追加分配。如果债务的履行期限在保证人破产程序终结后的二年之外届满，那么能否提留破产财产，若允许提留破产财产，则提留的破产财产如何处理，这些问题还有待进一步研究。

4.债权人、债务人、保证人交叉破产清算时的保证责任承担问题

债权人、债务人、保证人交叉破产清算的情况为四种：第一，债权人和债务人均进入破产清算程序，而保证人未破产；第二，债权人和保证人均进入破产清算程序，而债务人未破产；第三，债务人和保证人均进入破产清算程序，而债权人未破产；第四，债权人、债务人和保证人均进入破产清算程序。

上述四种情况下的保证责任如何履行，将在下一篇中进行讨论，同时下一篇将讨论破产清算中涉及保证责任的热点和难点问题、基于担保物权的别除权、定金责任等一系列问题。

参考文献：

[1]沈志先 《破产案件审理实务》 北京：法律出版社，2015年版

[2]曹士兵 《中国担保制度与担保方法》北京：中国法制出版社，2017年版

[3]张凤翔 《企业破产案件中涉担保债权问题的处理》 人民司法  2017年07期

[4]《保证人破产时保证债权的处理》