作者：耿玉娟

单位：河南仟问律师事务所

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一、问题的提出

在司法实践中由于各种原因往往会出现罪与刑不适应，判决无法被接受的案件。严重破坏了法律的公正与公平；违反罪刑法定原则。

案件一：“ 2008年5月4日，河南禹州一农民为了逃避过路费，拿着两套假军车牌照营运，8个月里免费通行高速2361次，偷逃过路费368万余元事件。拉沙挣了20多万元。2010年12月21日，法院做出判决，时某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金200万元，并追缴违法所得的一切财物。2011年7月，在鲁山看守所的弟弟时军锋写了一份长达17页的悔过书，承认自己有罪。并提交了一份管辖异议书，希望案件不要在鲁山法院审理。2011年12月15日，“368万天价过路费案”在河南省鲁山县人民法院重审，被告人犯罪事实认定和判处刑期与原判决均有重大变化。庭审结束后法官当庭宣判：被告人时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑两年6个月，并处罚金人民币1万元。同时，法官当庭宣判被告人时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元；被告人时留申、王明伟犯伪证罪，各判处有期徒刑1年，缓刑1年。”[1]

案件二:“2012年2月28日， 郑州保姆张芸因不满雇主拖欠工资，于早上将雇主鞋柜上的灰色翻盖手机拿走并藏在雇主家楼下地窖，当天老板起床后见手机不见询问张芸，但张云说没见过，随后雇主报警。警察调查后在地窖中找到这款VERTU手机，随后张芸承认是自己所藏。2012年6月27日，法院认定张芸的行为构成盗窃罪，所偷的手机属“数额特别巨大”，一审判处其有期徒刑10年，并处罚金2万元。对此判决，张芸不服并提出上诉。2012年12月28日，郑州市管城区人民法院对该案再次公开审理。法院审理后认为，张芸的行为已构成盗窃罪，其盗窃财物实际价值达68162元，属于数额特别巨大，但鉴于所盗手机价值明显超出社会公众的一般认知水平，该手机外观无明显特征显示其高额价值，结合张芸的文化水平和生活阅历，法院认为其当庭供述称“以为该手机价值两千多元”属实。故张芸对于所盗手机的价值存在重大认识错误，其主观上只有非法占有他人“数额较大”财物的故意，而无非法占有“数额特别巨大”财物的故意。根据主客观相统一的刑法原则，应当按照其主观故意的内容确认盗窃数额。故认定被告人张芸盗窃财物累计属于“数额较大”。经审委会研究后，法院当庭宣判，依法判决张芸犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。”[2]

上述案例中，法官对案件的定性均未出现错误，而案件一与案件二均出现了罪与罚的完全失衡，行为人主观恶意较小的行为均得到了非常严重的刑事惩罚，这样的结果既不被民众认可，更不符合法律的本意。我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则被刑法明文规定，因此在实践中本应该得到贯彻，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。然而我们的司法实践是否做到了罪刑相适应这一基本原则，裁量犯罪的过程中是否真正的做到了“罪有应得”值得我们深思。

罪刑相适应的实现既有助于达到刑法处罚的目的的有效手段，保障人身权利，也有利于打消舆论猜忌，构建法治社会。笔者通过对立法及司法实践中存在的不符合罪刑相适应的问题进行分析，对症下药提出罪刑相适应原则更好服务司法实践的建议以及依据。

二、罪刑相适应原则无法适应司法实践的讨论

罪刑相适应原则作为刑法基本原则对司法活动具有重要的指导意义，罪与刑的均衡是司法公正的重要前提和标准，但是我国的相关立法和司法活动依然存在诸多与罪刑相适应原则不相符的地方，引导罪刑相适应原则良好的适用于于司法活动之中对法制建设至关重要。

（一）罪刑相适应原则在司法适用上的问题

1、法官随意使用弹性条款

由于法律无法对社会实践进行完美准确的预测，在刑法的编纂过程中加入了大量弹性条款，弹性条款是指：“刑法规范中对行为人定罪量刑其决定作用，而字面表述不明确或者内涵具有一定弹性的概然性条款。”[3]。通过刑法模糊性的规定以法定的形式允许法官对法律进行扩大或者缩小解释。而实践中部分法官依据对法律主观理解随意定罪量刑，对有些法律进行随意扩法解释，延伸法律管辖范围，或者某些法官以字面意思机械适用弹性条款，导致定罪与量刑出现错误。

2、量刑方法不当

量刑方法是指裁量刑罚的方法，是法官在实际裁判中，严格依据程序，判断犯罪事实的过程，而正确规范的量刑方法指导下的案件能够做到罪与刑相适应，对刑罚制度有着直观重要的作用，但是实践中法官的量刑方法不够统一完善，甚至存在一些错误的量刑方法。易产生诸多量刑不当的判决。

由于刑法条文本身存在大量的原则性抽象规定如犯罪情节显著轻微、犯罪情节严重或特别严重，定罪标准不够标准详细，法官只能靠主观的推测对案件事实的危害程度进行估量，而主观评测主要来自于自己的办案经验、道德水准、业务水平以及对法律的掌握程度，甚至法官本身的行为观念对犯罪情节的厌恶程度都有可能加入对案件情节的评估，这就不可避免的会产生量刑主观随意性和不可确定性，有时会出现量刑畸轻或者畸重的结果，这样不仅会忽视对犯罪分子的权利保护，更是对法律公平秩序的侵害。这种缺乏标准型和统一性的量刑方法必然会损害法律的严肃性和公正性。

3、重定罪轻量刑的司法倾向

上文的天价案件性质基本相同判决结果却截然不同，一大重要原因就是长期以来我们的司法实践存在重定罪轻量型的倾向，司法机关认为只要定罪正确，量刑有偏差对惩治犯人影响不大。而二审法院也大多只针对定性错误的案件进行纠正，对量刑偏差不大的案件大多不予处理。这就导致在司法实践中判决正确的案件量刑容易出现严重的偏差。英国哲学家培根说过：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的执法则毁坏了法律——好比污染了水源。”[4]；“量刑只存在于相对确定的法定刑中，即量刑是在认定犯罪性质、犯罪程度、犯罪情节的基础上，在相对确定的法定刑范围内，决定对某种犯罪及犯罪人应当判处的刑罚。”[5]对比以上两个案件，天价过路费和天价手机案中法官均只重视案件的定性问题，忽视加入其他因素的考虑，必然做出罪与刑不符的判决。严重影响罪刑相适应原则的贯彻。

4、刑事裁量存在极端倾向

重刑主义自古就有，司法实践中由于部分犯罪分子手段惨烈，主审法官易引起感情上的反响，有些法官由于办案经验不足，法治思想不够健全在案件判决中容易“选边站”，对犯罪分子判处法律规定幅度中较重的刑罚。正如边沁所说：“在所有犯罪中，存在一个成功与失败的机会计算，为了平衡受惩罚只机会，必须增大刑罚之分量。”[6]而在判决中参杂法官本人感情必然会破坏法律天平的平衡，这样做表面上是为了打击犯罪实际上违背了法律的根本原则，反而会激起犯罪分子对法律和社会的仇恨，不利于发挥法律的作用。

与重刑主义相对的是法官对部分犯罪量刑畸轻。由于地方保护主义和法官本人存在收受贿赂等行为，对于某些犯罪本该判处主刑的却适用了附加刑，该判处死刑却判处了无期，诸如此类罪刑不符的案件，又或者本该适用较重刑罚的案件却判的畸轻，这些做法均违背了罪刑相适应原则，更违背了法律公正公平的司法理念。

5、刑罚适用标准地域不平衡

法官和法院作为司法程序的重要主体，发挥着举足轻重的作用，本地区的法院审理本地区的案件，弊端就是容易滋生地方保护主义及地方判决特色。我国实行四级法院二审终审制，一般的案件二审即为终审，例如过去十年的案件中，一审与二审所占的比重为98.8%。因此相对封闭的审判环境生成了司法审判的不同地域特征。由于我国未建立统一的量刑统一标准，再加上区域特色和民族地区法律的不完全相同，导致审判活动存在差异，导致有些犯罪情节相同的案件不同地区法院作出的判决却不同，尤其是量刑差异明显。例如在某些地区，刑罚的最高刑如死刑、死缓、无期判决居高不下，如云南省在2010-2017年死刑判决为5713件，占到全部案件的19.1%远远高于第二名广东省2103件，而有些地区判决较柔和，如财产刑案件有的法院每年可判处罚金上百万，有的仅仅为十几万。不同地域法院判决偏差严重。

而在同一法院中不同的法官对案件的判断往往也会出现差异。由于我国司法程序普遍适用独任审判员制度和合议庭制度，主审法官权利较大，再加上部分法官能力不足，法学素养欠缺，价值观的呢个因素的影响易产生罪与刑不平衡的判决。如“天价手机案”与“天价过路费案”。因此法官的主观性判决值得司法重视。

（二）罪刑相适应原则难以得到司法贯彻的原因分析

1、刑法法律本身存在问题

我国法律属于大陆法系，所有的罪名均由法律规定，“法无明文规定不为罪“，而理论与实际总会出现偏差，法官在司法活动中往往倾向于寻找犯罪情节与刑法罪名的吻合来定罪量刑，这就导致以下问题：

首先，法律规定的量刑幅度较为宽泛；一个罪名可规定的刑罚幅度过大，如《刑法》236条规定， “以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”,[7]刑罚幅度七年之久全凭法官估量情节。又如《刑法》232条：“聚众或者在公共场所犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。”[8]具体应当如何依据犯罪情节选择具体的刑期，刑法并未明确规定。刑罚幅度过于宽泛势必会导致同罪不同罚的现象。

其次，刑法模糊性规定过多；法官难以统一标准。刑法中大量使用“情节严重的“、”情节恶劣的“、“情节特别恶劣的”等词汇，容易造成法官在刑法适用上的迷茫，容易导致不同法官对犯罪情节的估计不同，甚至同一法官前后类似案件量刑的不一致，增加罪刑适应难度。

最后，刑法某些法律条文相互矛盾；如非法组织卖血罪最高法定刑为5年，强迫卖血罪最高法定刑为10年，而且二者都适用罚金刑。但是法条后面规定实施该犯罪造成危害结果的，适用故意伤害罪的定罪标准。这样使用会得到一个与文本所述原则不符的矛盾后果。如果只是非法组织卖血，最高可判5年，但是造成他人轻伤了，最高可判3年而且不用发紧，这样就导致犯罪情节与刑罚不符，诱导犯罪人实施其他犯罪避免更重的刑法惩罚，这显然是违背法律内涵，增加审判难度。

2、司法活动缺乏统一机制

《刑法》自颁布以来已经使用近二十年，虽然已经过九次修订，但是依然无法适应我国快速发展的现实，而我国最高法又不重视对刑法方面的司法解释，刑事判决长期缺乏案例指导和司法指导，再加上司法机构行政色彩浓厚，难以重视相关判例研究，导致司法活动缺乏统一指导标准，主观随意性大，这也是造成上述司法判决地域不平衡的重要原因。

3、刑罚功利主义的长期影响

功利主义是指司法机关审判过程中，易对案件与自己的政绩与仕途相联系，在审判工作中的对自己利弊得失的判断[9]由于近年来提倡的法官案件终身责任制和岗位考核制，法官在判决时一方面力求犯罪得到相应惩罚，另一方面尽力防止案件产生发回重审、二审改判等后果。因为重申与改判与自己的考核挂钩，因此某些法官在定罪量刑时投机取巧，力求避免案件被发回或改判。例如法律规定上诉不加刑，一审判决轻一点就不会导致案件被改判。这种功利主义思想将长期影响法官独立判决。

4、司法缺乏独立性

《中华人民共和国宪法》第126条规定；“人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”[10]“然而现实中由于我国行政体制原因，司法部门长期受到来自外界的干扰。“在我国，司法独立是党领导下的“独立”，各级党委及其政法委员会领导和协调公、检、法工作的机制一直在运行，这在事实上形成了我国司法领域中“一个家长，三个孩子”的制度现实。”[11]即使如今各级党政机关政法委亲自审批案件的行为已经大大减少，但一些特殊案件依然必须征得其意见。

我国的司法机构至今仍与行政机构存在着或多或少的联系，例如司法机构的经费均由当地政府划拨，司法机构首长易与行政机构对调，个别机关直接参与案件指导，以自己意见充当司法判决。司法活动不能独立，公正的进行。势必会影响案件的公正判决。与人大的关系上，由于宪法为限制人大对司法部门的干涉，司法实践中产生许多人大代表对个案进行审查监督，司法活动不能独立进行。体制之外舆论在关注别的案件时，易将民众的感情意识、偏激言论穿插其中，既会对司法审判形成干扰，也会使审判人员产生顾虑，影响刑罚合理裁决。

5、司法机构本身存在弊端

司法审判重点在法院，法院工作重点在法官，法官的质量决定案件是否得到合法、公正、公平的判决。近年来虽然法官录用培训日益专业化，法官队伍整体素质显著提升，但是依然有个别法官存在业务能力差、行政作风浓厚、贪污腐败现象等问题，影响司法工作。例如某些法官将进入审委会当作身份的象征，不择手段进入审委会，造成审委会处理重大疑难案件能力差，拉低法院整体审判素养。另外虽然法律规定各级法院相互独立，下级法院只受上级法院监督不受领导，但是由于官僚主义、行政等级思想的影响，某些上级法院往往影响下级法院公正判决。

三、罪刑相适应原则如何贯彻于司法实践

通过上述对罪刑相适应原则司法应用问题的分析，我们已对该原则在司法实践上的弊端有了大致的了解，为了促进罪刑相适应原则更好的得到贯彻和实现，促进司法活动依法进行，笔者根据上述问题原因分析提出以下几点建议。

（一）完善相关刑法法律

完善刑事立法，增强法律科学性严谨性，避免法律条文本身问题带来的刑罚不公，加强法律事后审核与检查，为司法工作人员提供明确的法律依据。具体做到以下几点：

明确刑法中的模糊性规定，情节较轻，情节严重，情节特别严重，情节特别恶劣等模糊性词语加以备注细化解释，详细规划不同案情适用不同的标准。[12]例如借鉴德日刑法，将大罪名具体细化规定，依据情节划分罪刑。如德日刑法根据故意杀人罪内部各种影响及社会危害性因素不同，将故意杀人罪分为故杀罪、谋杀罪等，在设置与之相适应的法定刑。

细化刑期规定幅度大的量刑，对于刑期幅度大或者刑期模糊的罪名应当做细化规定，同一罪名依据各因素的不同适用对应的刑罚期限，尽量减少人为评判因素，如周光权观点，将十年以上有期徒刑以五年为标准，设置5年以下有期徒刑，5年到10年有期徒刑，15到无徒刑这几个法定刑等级。[13]如抢劫罪加重处罚情节，第四款规定：“多次抢劫或者抢劫数额巨大的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”对于这类案件则可以依据数额不同对刑期做细致划分。笔者观点以三年为界限更加细致的对刑期分级，抢劫数额的增加以十年刑期为起点，三年一等级依次与数额对应，如此则可以保证相同性质的犯罪即使不同地域不同法官依然可以做到相同的法定刑判决。

及时颁布司法解释，法律运用中会出现诸多新问题新情况，因此法律经常会落后于法律实践，并且立法规定大多无法准确行为人的所有对应犯罪细节，因此要使立法上的罪与刑准确具体的适应到相关犯罪中需要最高司法机关依据立法本意，在不违背刑法原则性规定的前提下及时出台细化操作的司法解释。从而使司法工作人员做到有法可依。

（二）进一步加强司法独立

司法独立在我国的道路困难重重又至关重要，司法的独立行使有助于我们公正判决，从而根本上使罪刑相适应贯彻于司法实践。

首先，推动全国人大立法加快进行，尽快确立司法独立地位，使其合法化，制度化。以宪法为依据，吸收世界各国法律体系，与我国具体实践相结合，探索我国司法独立良好框架。

其次进行司法体制改革，为司法独立创设良好的政治环境和政治氛围，将职权冲突重叠的部门权利依法划分，行政部门与司法部门相分离，司法活动不受政府或其他任何机关影响，独立行使其权利。

最后，也要做到不受舆论干预，办案人员和相关法律工作者在不了解案件事实的情况下禁止进行专业性评论，对案件进行判决时更不能患得患失，要敢于做出严格符合法律却与人民感情不和的判决。

（三）建立良好的量刑方法

在完善现有的传统量刑方法上，融合社会发展因素，发展新型量刑方法。如对非定量时间作定量分析的层次分析法；建立在犯罪构成理论基础上，将量刑数学化的数学模型法；以及借助现代科技，综合运用现代信息技巧和计算机技术，将判案经验融合其中的电脑量刑发法。[14]近年来虽然我国刑法学借助决策学、电脑科技、数学以及其他多方面的学说，对量刑方法进行探讨和改进，在理论层面已接近成熟，但是理论应用于实践是一个循序渐进的过程，新型量刑方法的改良与完善需要结合我国国情和社会实践，逐渐推广，不断完善。

参考文献

[1] 平顶山市鲁山区人民法院，（2010）鲁山刑初字第80号

[2] 郑州市管城区人民法院，（2012）管城刑初字第231号

[3]张屹、郇习顶：《刑法弹性规定的司法实现》，华东刑事司法评论法律出版社2003年版，第59页。

[4] [英]培根：《学术的进步》，人民出版社1997年版，第346页。

[5] 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第472页。

[6] [英]吉米·边沁：《立法理论—刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，1993年版，第69页。

[7] 《刑法》第236条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

[8] 《刑法》232条：“聚众或者在公共场所犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。”

[9]张屹：《罪刑相适应原则的司法实现》，法学学报,2004年第一期。

[10] 《中华人民共和国宪法》第126条：“人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”

[11] 程琥：《中共浙江省委党校学报》，2014年第一期。

[12] 李洁 ：《不同罪刑阶段罪与刑设定模糊研究》， 中国法学2002年第4期。

[13] 周光权：《罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第197-198页。

[14] 石经海 ：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，西北政法大学学报，2010年第2期。