作者：刘威

单位：河南仟问律师事务所

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引  言

2018年8月27日在昆山市震川路口发生的杀人案视频引起社会热议，因该视频传播范围较广，本文不再单列详细描述（如有需要可网上搜索相关视频或浏览文末“附文一”，本文且将宝马轿车驾驶员简称为刘某，电动车驾驶员简称为于某）。目前对于该案的定性问题围绕着于某是否构成正当防卫（法律规定及五大构成要件的通说理论见文末“附文二”），网络上产生了三种不同的观点：

1.于某构成正当防卫，无需承担刑事责任；

2.于某属于防卫过当，按照故意杀人或故意伤害罪致人死亡定罪，但可以减轻处罚；

3.将案件事实拆分，前一部分于某抢刀反击属于正当防卫，后一部分追砍刘某致其死亡构成事后防卫（故意杀人或故意伤害致人死亡），但考虑到被害人过错等问题，给予从轻或减轻处罚。

笔者认为：在仅有无声视频的信息之下，第一与第三种观点均有其合理性，但第二种观点是站不住脚的，后文将详细阐述。综合来看，由于此案正在侦查当中，网络上仅能看到案发时两分多钟的无声视频，全案细节尚未公布，因此我们不能在全部案情未明的前提下认为自己的观点必然正确。故本文仅以目前能了解到的信息为基础，对比分析不同观点，结合对实际案情的各种不同假设发表个人倾向性意见。如有疏漏，欢迎沟通补正。

一、第一种观点：于某构成正当防卫

网络上认为构成正当防卫的观点呼声最高，除了传统观念上往往占据道德高点同情弱者的观众呼声往往最响亮的因素之外。持本观点提出的原因主要为以下几点：

1.刘某有错在先，加害行为步步升级。刘某先违章变道疑似剐蹭电动车；在后座一男性同伴下车同电动车主推搡被后座一女性同伴劝阻后，刘某突然冲下车对于某拳打脚踢率先动手；后刘某跑回车中拿出砍刀连续向电动车主挥砍至于某受伤；而刘某看到砍刀掉落后亦马上冲至刀边意图捡回；于某抢到砍刀反击后刘某又主动上前抢夺。因此认定刘某对于某构成严重不法侵害，符合刑法二十条第二款规定的无限防卫前提条件，故于某反杀刘某不属于防卫过当。

2.刘某以往“劣迹斑斑”，外形健壮“凶恶”。随着网上视频不断曝光，刘某疑似曾多次涉嫌犯罪受过刑事处罚，甚至可能是“五进宫”；身体健壮疑似“练家子”；寸头、金链并一身刺青符合公安部公布的29中涉黑人员外形特征；车中常备管制刀具，些许小事即冲动地拳脚相加、挥刀砍人，可谓气焰嚣张、令人恐惧。甚至提出如果当晚刘某未死，于某及家人可能以后终生将受到刘某威胁、永无宁日。因此认定反杀刘某，减弱了其法益侵害程度，而且提升了对于这种不同于常人的刘某进行正当防卫手段所必需的程度。

3.刘某第二次跑回车边，极有可能被认为是为寻找新的“武器”。刘某第一次跑回车内即能随手拿出砍刀，失刀后再次跑回车里极有可能被理解为其为了拿出第二把砍刀，甚至是枪支，或者驾车冲撞以继续加害于某。因此认定于某在当时情况下，完全有理由相信来自刘某的严重不法侵害尚未终止，故追砍刘某至车辆尾部仍属防卫行为的一部分。

4.情况紧迫，时间短暂，任何人都无法严格“精准防卫”。认为从一般人的角度设身处地换位思考，任何人在情况万分紧急的短短一两分钟内，面对步步升级的不法侵害，面对生命可能被侵害的紧迫状态，根本不能苛责其“细致观察”自己每一刀有什么后果、刘某何时丧失反抗能力、何时不法侵害状态结束、刘某同伴是否会突然加入、自己是否已经处于安全状态、刘某跑回车边的目的是躲避？求救？寻找新的武器？因此认定于某在此种情况下可能已经陷入无意识状态，肾上腺素大量分泌，只会本能挥刀反击直至刘某倒地不起甚至死亡。法不强人所难，在此情况下不能以“事后诸葛亮”式的冷静分析来苛责于某（实话实说笔者分析二人行为时亦是在反复观看视频、反复思考后进行的“冷静”地逐步分析，相信其他撰文发声的笔者也不是在视频播放的两分钟内就能分析的头头是道、有条有理、当机立断、临危不乱），因而任何人此时都无法做到“精准防卫”。

综上，刘某手持砍刀对于某实施严重不法侵害，情况紧急、危及于某生命，于某捡刀反击符合无限防卫前提条件；刘某二次跑回车边对于于某而言无法判断此时不法侵害结束，追砍刘某致死仍属正当防卫行为的一部分；故虽造成刘某死亡，但仍构成正当防卫。

二、第二种观点：于某构成防卫过当

部分人士持该种观点，但笔者个人认为本案应不涉及防卫过当的问题。实际上该种观点未能严格把握正当防卫的五个构成要件：防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度（附文二详细介绍）。尤其是其中的防卫时间要件与防卫限度要件。防卫过当是满足前面四个要件只是不符合防卫限度要件。

从防卫时间要件方面来看该种观点自相矛盾。正当防卫与防卫过当必须都具备防卫时间要件。第一种观点主要特征是将刘某第一次返回车中拿到砍刀加害于某至于某捡刀反击刘某，再到于某追砍刘某至车边对刘某继续挥砍这三个阶段均符合防卫时间，即刘某的不法侵害行为是一个连续，整体不可分割，不法侵害在追砍刘某时尚未结束。但如果认为于某追砍刘某时，其被不法侵害的危险已经消除，那就是事后防卫，属故意犯罪，根本不涉及正当或是过当。那么如果欲得出第二种观点，当然也是建立在这个前提下的，不能把于某追砍刘某阶段单独分开，只是于某手段过重，防卫超过了限度。

从防卫限度要件方面来看该种观点，于某行为超限。防卫过当与正当防卫唯一的区别就在于防卫限度要件。该要件按照刑法理论通说（相当说）有两种情况：第一、防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害；第二、防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未实际造成重大损害。我们首先可以排除第二种情况，因为刘某被砍致死明显不是“未造成重大损害”。那么如果认定于某构成防卫过当就需要认定：于某的防卫行为不是制止不法侵害所必需或者于某的防卫行为程度上明显超过刘某的加害行为。下面我们分别阐述：

1.于某的行为是否是制止刘某的不法侵害所必需。其实该表述侧重于主观方面，但是到底是站在防卫人于某个人主观方面还是站在社会一般人主观方面仍有争议。但此时无论从哪方主观出发，如果要求于某能够或者应当认识到其反杀刘某不是必需的，有些强人所难。因为当刘某先是拳打脚踢，后返回车中拿出大型砍刀，举刀冲向自己的时候，于某应当怎么认识？应当认识到刘某是来吓唬自己的？还是于某听到刘某冲到自己身边使个眼色悄声说：“兄弟我做个样子，你配合一下，给个面子，表示你很害怕的样子然后赶紧跑就行了，别犯傻”？或者说刘某冲上来已经连连挥砍时，还解释说：“兄弟看到没，我只砍的是你的胳膊和腿，没砍你脑袋和心脏，你别担心”？我们不是说于某的主观想法实际上就一定是将刘某砍伤或者杀死。只是根据刑法上疑点利益归于被告的原则，将于某主观上解释为其认为将刘某杀死才能保护自己这种情况亦是合理的。

2.于某的防卫行为程度上是否明显超过刘某的加害行为。毫无疑问，当不法侵害人举起砍刀冲向自己进行挥砍，无疑属于无限防卫中的正在行凶等严重危及安全的暴力行为。有网友提出刘某可能是用刀背挥砍于某，所以刘某应当主观上并不想置于某于死地。但是刀背不能砍死人吗？那棍棒、石头、拳脚是不是就更不可能作为杀人凶器了？另外，当时处于天黑的路口，刘某短短几步就冲到于某面前，不能苛责于某沉着冷静，仔细观察刘某手动的砍刀面对自己的是刀背还是刀刃。而且警方发布公告称于某已被砍伤，尚在医院接受治疗，这也可以进行印证。

因而笔者个人认为于某构成防卫过当的观点实际上存在逻辑上的自我矛盾。本案实际上存在的两种冲突观点应当是于某构成正当防卫，还是事后防卫（认定故意犯罪），不存在过当问题。

三、第三种观点：于某构成事后防卫，应认定故意犯罪

部分法学人士持该种观点，认为从观看视频中可以把刘某第二次跑回宝马轿车的行为当做案件事实分为前后两个阶段的节点。第一个阶段包括：刘某驾驶宝马车违规驶入自行车道刮蹭于某驾驶电动车；刘某冲下车对于某拳打脚踢；刘某第一次返回宝马车拿出砍刀加害于某；这已经表明刘某对于某正在实施严重不法侵害。因而于某看到砍刀掉落，二人争抢，于某捡到后随手反击；刘某冲到于某身前欲夺回砍刀，于某再次持刀挥砍，这一阶段于某构成正当防卫无疑。第二阶段包括：刘某第二次跑向宝马轿车时属于为了逃跑、躲避于某，故刘某的不法侵害已经因于某制止反抗而结束，故于某防卫时间终止，自身安全已经得到维护。但其仍冲上前去追砍刘某致死则属于事后防卫，实际是新的故意犯罪（构成故意杀人罪或故意伤害致人死亡）。持该种观点的原因主要如下：

1.刘某第二次跑向宝马车的行为属于放弃侵害的躲避行为。即使于某认为刘某可能再次返回车内获取新武器甚至驾车撞向于某，但是现实并未发生，至少属于假想防卫而非正当防卫；

2.刘某跑向宝马车时，于某起初并未追上，因而将砍刀扔向刘某；后刘某停在车辆尾部，于某冲上前去捡起砍刀继续挥砍刘某。而视频中看出刘某第二次跑向宝马车时手捂腹部、脚步虚浮、踉踉跄跄，于某应当或者能够甚至已经看出刘某已丧失抵抗能力，于某自身安全已经成功防卫；

3.刘某一方虽有三人，但是自始至终都未帮助刘某共同侵害于某。因而在刘某第二次跑向宝马车时，刘某同伴如果想帮助刘某，早就着手实施了，故预谋应当判断出刘某同伴不会加入导致刘某人多势众，自己孤身一人。于某应当判断出自始至终都是自己同刘某的“单打独斗”，在刘某已经放弃侵害并逃离时，攻守易位，于某占据优势地位，但仍不依不饶，追砍刘某致死。

还有部分法律人士提出，对于于某的行为应当依据案件最终查证的以刘某的致命伤是何时形成为这一具体事实分情况进行讨论：如果经侦查发现于某在捡刀反击砍伤刘某的前期已经造成了致命的刀伤，则后期继续追砍应当被先前的重行为所吸收，仍构成正当防卫；如果查证发现刘某致命的刀伤形成于于某后续追砍刘某所致，则认定于某属于在先正当防卫结束后进行的新的犯罪行为。

四、笔者观点反复变换，最终认为于某应构成正当防卫

其实在事后认定责任是一个通常的方式，就是朴素感情及直观感受支配下先得出一个倾向性意见，然手进行仔细分析，尝试着进行充分证明；然而在不断的证明时发现错误或者难以完整证明时，转而放弃该倾向性意见，改为另一观点。对于本案侦查机关及检察机关来说，亦是如此：首先发现案发现场发生了刑法意义上的严重危害结果，即刘某被杀身亡、于某被砍伤；然后需要有人为此行为负责，故查证于某是否构成犯罪；如果能够证实则认定于某构成犯罪，就需完全推翻于某可能构成正当防卫的观点。而如果无法证明于某构成犯罪或者说不能排除所有于某构成正当防卫的合理怀疑，那么按照疑罪从无的原则认定于某不构成犯罪。因为两种观点确实各有一定的合理性，故而笔者亦进行过反复斟酌：最初直观感受于某构成正当防卫，而且是正当防卫中的无限防卫，对刘某之死无需负责；后仔细观察视频感觉到刘某第二次跑回宝马车时已经脚步虚浮，而于某仍上前追砍至刘某死亡则有可能发生性质改变，构成新的犯罪；最后反复思考分析认为应当对于某认定正当防卫。与上文重复观点不再赘述，笔者仅代表个人提出如下意见：

1.回归正当防卫的构成要件，本案防卫时间起于刘某拿刀冲向于某，应当终止于于某最终反击刘某致其濒临死亡或直接死亡（客观需表现为最终刘某倒地不起）而完全丧失加害能力。看似分析刘某的致命刀伤是何时形成较为理性，问题是查验刀伤是否致命是专业法医事后认真解刨、理性分析得出结论，而处于当时紧迫危险情形下于某根本无法判断其每一刀的具体后果。我们认为在当时的情形下，于某从应然角度直接认为“面对歹徒、不是你死就是我亡”是合理的；认为“最终倒下的是刘某，自己才能安全”；认为刘某跑向宝马车但是自己仍然“面临侵害”是合理的。所以于某认为刘某倒地不起才是明显丧失加害能力，自己才安全这一想法是合理的。而于某捡刀后反击刘某的行为直至刘某死亡是一个短暂连贯的整体，并未中断，不能人为割裂。于某捡刀反击至追砍刘某短短一分钟左右，事实的发生本身就连续未曾中断，为何在事后分析要将其割裂？如果当时于某被他人拦停，但是随后又冲上前去追砍刘某致其死亡那么我们可以将其行为分为前后两个阶段，否则实在令人难以接受。于某有权合理认为刘某二次跑回宝马车时其对自己的紧迫危险并未消除。无论是加害行为还是防卫行为，不能机械地认定行为人后退、向反向跑动即视为放弃攻击。毕竟收回拳头也许为了更有力的出击。我们换位思考，刘某先前持刀连续挥砍于某而于某步步后退，有人会认为于某后退行为已经是放弃抵抗，而刘某再次挥刀是新的加害行为，进而认定刘某可能构成数个故意伤害罪吗？那么当于某捡刀反击刘某，为什么要苛责于某，认定刘某一旦往回跑就是放弃抵抗了呢？不把如枷锁般的严格限制套向加害人刘某，却毅然用于禁锢防卫人于某，实在令人不能接受。

2.除非能够排除于某在刘某第二次跑向宝马车时，于某已经意识到刘某已丧失抵抗能力的所有合理怀疑，否则疑点利益归于被告，应认定于某继续防卫即为合理。认定刑事犯罪，公诉方本就比被告方负有更严格、更困难的证明责任，这是对现代刑法公民权利的保护，防止公民被无辜冤屈。既然我们认定在当时已经发生刘某行凶这一无限防卫的前提下，推断于某有权认为其只有将刘某砍到在地自己才安全。故而捡刀反击后刘某向宝马车跑去，于某追赶将其砍到在地，我们认为是合理的。而侦查机关与检察机关如欲证明于某不构成正当防卫，就需要充分证明，当时于某应当或者能够甚至已经意识到刘某已经丧失加害能力，自己已经得救。最终排除所有可能推断出于某行为合理的可能性，否则就应当将不能证明的疑点利益归于被告于某。部分人士提出假如经调查发现刘某在第二次跑向宝马车时喊的是“救命”、“放过我”等求饶信息，而不是“兄弟们，帮忙弄死他”、“我回去拿刀枪整死你”、“我开车撞死你”等意图继续加害的信息。但是我们想想，在那种情况下，谁愿意拿自己的生命安全去冒险信任一个刚刚加害自己的歹徒，除非当时有众多群众或警察将二人制止，否则一方倒下才是争斗的结束。甚至是我们假设一种极端情况，即使事实上于某看到刘某跑向宝马车一定是不行了，于某仍坚持上前将其砍杀；但是，如果侦查与检察机关不能充分证明，则仍然需认定于某行为合理。

3.回归正当防卫的核心价值——鼓励同违法犯罪作斗争的理念，应当认定于某在当时的情况下，有权杀死刘某，防卫自身。有人提出，社会群众对认定于某构成正当防卫呼声强烈，属于社会舆论干扰司法。其实舆论是否必然导致干扰司法正常秩序是不能一概而论的。有时存在部分无良者断章取义描述事实，煽动群众；有时则是人民群众朴素正义观的直观感受。法律的威信与价值如何具体发挥作用，是因为当其他人看到被告人做出某种违法行为收到法律处罚，主观上认同才会客观上告诫自己引以为戒；但是当其他人主观上不能认同，回过头来想想自己如果处于当时的境况怎么做都无所适从，法律的威信就会大打折扣。同时我们回归正当防卫的核心价值，法律想要向人民群众表达什么价值导向呢？笔者相信刑法想表达的是：如果你遭受不法侵害，我们提倡你躲避、逃跑，先保护自己再寻求警察救助，追究加害者的违法责任；但是如果你选择奋起反抗，那么你有权这么做，刑法支持你。而当面临正当防卫中的特殊情形——无限防卫时，刑法想告诉你，如果你生命安全严重受损，你可以选择反抗，对穷凶极恶的歹徒即使造成严重的结果，刑法最终会保护你。

结束语

最后，笔者反复思考两个问题：第一，如果是自己处于于某的情况会怎么做，能否在刘某第二次跑回宝马车时马上清晰认识到刘某已经丧失加害能力，自己已经彻底安全？第二，如果遇到行凶，是选择放弃抵抗、反身逃跑，则将后背留给歹徒、安全受损；如果选择伺机反抗，将歹徒彻底砍倒却极有可能锒铛入狱。那么当被害人左右为难的时候，刑法留给他正当防卫的出路到底有多宽？

就在本文成稿之际，传来警方案情通报，随后传来检察机关的案情通报，警方及检察机关均认定于某应构成正当防卫，案件处理结果与笔者观点一致。

附件一:案情简介

2018年8月27日21时许，江苏省昆山市开发区震川路发生一起持刀砍人案件，经多家媒体报道，引起社会广泛关注。事发27日晚间，江苏省昆山市震川路一路口。据网络视频中显示，一辆白色宝马车驶入非机动车道，疑似与正常骑行的电动车发生剐蹭，一身着白短袖与深色短裤的男子从宝马车后排下车与骑车人发生口角，尽管有女伴相劝，但两人仍旧发生推搡。此时，宝马车驾驶室又下来一名身着迷彩长裤的男子，对骑车人拳打脚踢，后突然返回车内拿出一把长刀，连续砍向骑车人。骑车人虽然连连躲避，但仍被砍中。宝马车司机在砍人时，长刀不慎落地，骑车人抢先一步捡起长刀，反过来砍向宝马司机数刀，宝马司机连连躲避逃窜至车辆尾部，骑车人又追逐连砍数刀。后来，有相关图片和网络信息显示，宝马车司机被骑车人砍杀身亡。

8月28日，昆山市公安局发布警情通报称：经初步调查，两名伤者分别是刘某某（男，36岁）和于某某（男，41岁）。当晚，双方在震川路、顺帆路路口因行车问题引发口角导致冲突。冲突中双方受伤，刘某某经抢救无效死亡，于某某没有生命危险。目前案件正在进一步调查处理中。检察日报全媒体记者发布信息称：8月29日上午从昆山市检察院了解到，获悉该案后，昆山市检察院连夜提前介入。经初步调查：当晚21时许，犯罪嫌疑人于某在昆山市震川路顺帆路交叉口附近和被害人刘某因交通问题发生口角，继而升级为持刀伤害，致使被害人死亡。目前，该案正在进一步侦查中，犯罪嫌疑人已被控制。

附件二:正当防卫法律规定及通说理论

（一）刑法规定

正当防卫规定于我国刑法第二十条，第一款规定了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”；第二款规定了防卫过当的概念，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”；第三款规定无限防卫的概念，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

（二）通说理论

对于正当防卫的性质学理上主要有两种分歧，我国传统刑法理论认为正当防卫是一种权利，目的在于制止不法侵害；另一种刑法理论认为正当防卫是一种免责事由，即正当防卫在形式上也是一种造成严重后果的伤害行为，但是因为其正当性所以我们对其免除责任。

传统刑法理论认为构成正当防卫需五项构成要件：

1.防卫意图，它包括防卫认识与防卫目的两方面。防卫认识基本内容为认识到不法侵害存在且正在进行，明确不法侵害者以及紧迫性，还需基本认识防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果；防卫目的指方为人为制止不法侵害，保护合法权益的心理目的。所以此时排除防卫挑拨、互殴、保护非法利益三种情况。

2.防卫起因，即不法侵害现实存在。强调这种侵害违法的，此时需排除对正当行为进行防卫，如公民扭送罪犯。还强调这种侵害是现实存在的，此时需排除假想防卫，即行为人陷入认识错误，其应当预见到对方的行为可能不是不法侵害，但其未预料到，主观上存在过失，所以传统理论认为此时都称过失犯罪。

3.防卫对象，要求防卫的对象只能是不法侵害人。例如A对B实施侵害，B为了防卫，对A的儿子a进行伤害，用以使A放弃侵害，不构成正当防卫。

4.防卫时间，通说认为不法侵害已经开始并且尚未结束的阶段。已经开始可以理解为侵害人已经着手直接实施侵害行为或者虽然侵害行为尚未实施，但是侵害者行为已经对合法权益产生了现实的紧迫性危害，如果这时还不能进行防卫的话，一但侵害人开始实施就会使得防卫人丧失防卫条件，例如：侵害人返回车中拿出砍刀，虽然还尚未挥砍，但是已经对防卫人产生了紧迫的危险性。而不法侵害尚未结束可以理解为侵害行为本身尚未结束或者行为结束但导致的危险状态还在继续当中。防卫时间需排除事先防卫和事后防卫两种情况。

5.防卫限度，指正当防卫不能明显要过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。传统刑法理论对是否超限的判断标准采取相当说的观点，相当说实际上是“主观+客观”的综合判断标准，包含两种情况：第一是防卫行为是为制止侵害所必需的，何种程度是必需则有争议是以防卫人自身主观还是社会一般人通常的主观判断为准，同时客观上防卫行为的手段、强度及损害后果未明显超过不法侵害已经造成或可能造成的强度，第二是虽然防卫行为造成的损害后果明显超过了不法侵害，但并未实际造成重大损害。在防卫限度方面需要特别指出的是特殊防卫，即上面所说的刑法第二十条第三款，在面对该类严重暴力的犯罪行为时，进行的防卫行为，不存在过当情形。