作者：高恰

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经营者集中能够提高生产效率，但同时有着排除竞争、损害公共利益的可能。为了均衡两种利益，经营者集中反垄断审查以事先审查的方式，对拟进行的经营者集中加以规制，以达到集中的同时不破坏竞争生态的目的。随着企业间合作日渐频繁，反垄断审查的数量也在增加。据国家市场监督管理局统计，2010年时，经营者集中申报的数量只有136件，到2017年已经达到了402件。今年以来，监管部门收到经营者集中申报437件，截至11月9日立案385件、审结380件，同比增长超过30%。

一、经营者集中反垄断审查的定义

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式，取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。根据《反垄断法》第20条规定，经营者集中包括经营者合并、经营者以取得股权或者资产的方式取得控制权以及经营者以合同等方式取得控制权或者施加决定性影响。由于经营者的过度集中会引起排除、限制竞争的效果，最终形成垄断，为了预防和制止垄断行为，当经营者的集中达到一定的规模或者可能导致一定的影响时，需要向反垄断局进行申报，经过审查批准后方可实施。所以经营者集中反垄断审查在行政事项类别上属于行政许可。政府通过限制集中的手段调控经营者对市场的控制、兼并，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。

二、审查程序中适用的法律规范

经营者集中反垄断审查所依据的法律规范文件主要为《中华人民共和国反垄断法》、国务院《关于经营者集中申报标准的规定》、反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》、商务部《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》、《关于相关市场界定的指南（草案）》等等。

三、经营者集中反垄断申报程序的启动

    （一）申报程序的启动

    根据上述关于经营者集中申报的相关规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到前述规定的申报标准，但其集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构还将依法主动进行调查。

    由此可见，国家要求经营者集中进行申报的原因是其集中行为将会或可能会引起排除、限制竞争的效果，即经营者集中不能排除或限制竞争。但具体到个案中，经营者集中是否存在排除或限制竞争的可能，需要在客观上找到能够参照的标准，在实务操作中以参与集中的所有经营者上一会计年度的营业额作为是否达到集中申报的一种判断标准，在传统行业的经营者集中活动中发挥着较好的作用，但当适用在互联网等新兴产业中，其局限性就体现出来了。由于互联网行业中存在较多的轻资产企业，决定企业兴衰的关键因素是技术、经营模式等价格以外的其他因素，互联网行业提供的产品和服务对于实体市场是具有重合的，即便企业在互联网相关服务市场份额与市场控制力上已经取得压倒性优势，其反映到营业额上的数据很可能无法反映其实力。以网约车平台为例，滴滴出行和Uber中国合并时，滴滴出行称合作双方并未盈利，且Uber中国营收没有达到相关申报界限，所以并未提起申报。然而两者2016年时在网约车领域市场份额分别是85.3%和7.8%，两者合并将形成一个占比93.1%的互联网垄断企业，完全拥有足以引起排除、限制竞争的话语权，有必要在实施集中前进行经营者集中反垄断申报。

    对于未达到经营者集中申报的营业额收入标准，应当申报而未申报的集中活动，则可依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，由执法机构依职权主动进行调查。此外，对涉嫌未依法申报经营者集中的行为，任何单位和个人有权以书面形式向国家市场监督管理局进行举报。以这种非主动申报的方式启动的反垄断审查程序，除了将面对正常的审查程序外，还可能会伴随相应的行政处罚。

    （二）反垄断审查的执法程序

    国家市场监督管理局成立前，负责反垄断审查方面工作的是商务部反垄断局。2018年4月10日，国家市场监督管理局正式挂牌成立，反垄断审查执法权从商务部反垄断局移交至国家市场监督管理总局下设的反垄断局，仍延用商务部反垄断局时期适用的法律文件，反垄断审查公告的行文结构和审查内容也是一脉相承。

    在立案审查前，经营者可以自主决定是否向执法机构申请进行商谈，通过事先商谈的方式，就交易是否需要申报、应当提交的文件资料及交易所涉及的具体法律和事实问题取得指导性意见，但事先商谈并非必经程序。在拟进行集中的经营者向执法机构进行申报后，执法机构出具《立案通知》，并在三十日内完成初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。决定不实施进一步审查的，出具《不实施进一步审查通知》；决定实施进一步审查的，出具《实施进一步审查通知》，并于九十日内完成审查，作出是否禁止经营者集中的决定。特殊情况下可延长进一步审查的期限，出具《延长进一步审查期限通知》，时间最长不超过六十日。审查结束后，执法机构根据该次集中对相关市场自由竞争的影响等审查情况出具《审查决定通知》、《市场监管总局反垄断审查决定的公告》，并在公告中注明拟批准实施集中行为的交易所需附加的限制性条件，或发布禁止集中的决定。

在审查过程中，执法机构会根据实施集中的经营者申请或自主决定召开听证会，征求有关政府部门、行业协会、上下游客户及行业专家的意见，对交易相关商品市场、地域市场进行界定，从相关市场的市场集中度、参与集中经营者在相关市场的市场份额及对市场的控制力、对消费者和其他相关经营者的影响、市场进入等方面，就该次集中对市场竞争的影响、是否可能对全球及中国相关市场产生排除或限制竞争的效果进行分析。

    执法机构在得出此项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的审查意见后，将告知申报方审查进展情况，并与申报方就如何减少该次经营者集中对竞争产生的不利影响进行商谈，由申报方提出限制性条件建议，执法机构从限制性条件的有效性、可行性和及时性方面进行评估。执法机构如果决定附条件批准该项经营者集中反垄断审查，则有权通过监督受托人或自行监督检查申报方履行限制条件义务的情况。 

四、附条件批准实施经营者集中的救济措施

    限制性条件是对可能排除、限制竞争的经营者集中行为的救济，具体分为结构性救济和行为性救济。结构性救济能够即时并永久地改变市场结构，对中长期监督依赖较小。结构性救济的目的是通过将可能导致过度集中的资产、股权、业务剥离出去，使相关市场能借助此部分剥离出的资产或权益产生一个新的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量，从而使相关市场的结构恢复到集中前的竞争状态和水平。行为性救济是指利用执法机关在一定期间内的规制，修正集中过程中的排除、限制竞争等负面影响的救济措施。根据国家市场监督管理总局所公布出来的经营者集中反垄断审查公告，我国采用的反垄断救济措施是结构性救济和行为性救济相结合的模式。在同一个案件中，并存两种救济措施。例如国家市场监督管理总局在2018年9月30日发布的《关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案反垄断审查决定的公告》中，从市场控制力、市场集中度、下游用户粘性、市场进入壁垒等方面综合审查，认为该次经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争的效果。经过附加限制性条件的商谈后，决定附加剥离氦气资源、氦气客户合同及气源合同、持有的其他公司的股权等结构性救济措施；以及限定价格、数量，辅助支持买方等行为性救济措施。

    限制性条件实施5年后，交易双方及集中后实体可以书面形式向执法机构提出解除或变更义务的书面申请。执法机构将依申请并根据市场竞争状况及市场变化情况作出是否同意解除或者变更限制性条件的决定。

五、未依法进行申报的处罚措施

    依据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》关于应当申报而未申报的处罚措施，可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取措施恢复到集中前的状态。实际执法过程中，执法机构会依据审查情况决定采取何种处罚措施，如果实施的集中被认定为不具有排除、限制竞争的效果，则会酌定处以50万元以下的行政处罚；如果实施的集中具有或客观上造成排除、限制竞争的结果，则可能被责令采取措施恢复集中前的状态。但截至目前，在国家市场监督管理局已公布的未依法申报案的处罚决定书中，尚未出现采取责令经营者恢复集中前状态的处罚措施。

参考文献

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    [3] 袁日新. 经营者集中救济类型位阶性的理论反思[J]. 法律科学（西北政法大学学报），2016(2)：59-69.

    [4] 李俊峰. 论经营者集中救济措施的矫正[J]. 探索，2016(1)：53-66.

    [5] 国家市场监督管理总局. 关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案反垄断审查决定的公告：

http://samr.saic.gov.cn/gg/201809/t20180930_276188.html 2018-11-20