作者：张燕

单位：仟问律师事务所|不动产金融法律业务部 主任

简介：毕业于西南交通大学，经济法学硕士研究生，本所不动产金融法律业务部主任。主要从事包括新三板挂牌及股票定向发行、公司债、企业债、非定向债务融资工具、私募管理人登记等法律业务。

摘要

鉴于PPP项目中项目公司基于特许经营权可获得稳定现金流，符合资产证券化的基本要求，成为资产证券化产品涉及的领域之一；但在选择证券化过程中的基础资产时，由于特许经营权的转让或变更一般由政府方和特许经营方在特许经营协议中约定，而PPP项目具备公益性质，特许经营协议中一般会对特许经营权的变更或者转让设定限制；同时由于特许经营权的运营主体也会有特殊资质要求，导致特许经营权的转让或变更在实践中一般难以实现；故而实际操作中大多是将特许经营收益权作为基础资产进行资产证券化融资。

关键词：特许经营收益权  资产证券化  应收账款  质押

引言

一般而言，资产证券化是指以可产生或未来可产生预期稳定现金流的资产为基础，通过结构化设计进行信用增级，发行可流通交易的资产支持证券的融资方式。在PPP项目特许经营收益权资产证券化过程中，金融机构对融资者的后续资金偿还设计了将其特许经营收益权进行质押担保的信用增级方式。然而特许经营收益权质押作为担保物权，并未在我国《物权法》、《担保法》作出明确规定，导致对特许经营收益权的质押效力及法律适用未有一个统一说法。

一、 特许经营收益权证券化的相关案例

资产证券化是PPP项目投入运营后的融资手段，有助于为作为融资者的社会资本方盘活资产，并为社会资本的退出提供渠道，进一步为PPP项目吸引更多的社会资本方，以达到更广泛地分散金融风险的目的。国家发改委、中国证监会于2016年12月21日联合发布了《关于推进传统基础设施领域PPP项目资产证券化相关工作的通知》（发改投资[2016]2698号），该通知指出将重点推动符合相关条件的PPP项目进行资产证券化融资。随后成功发行的“太平洋证券新水源污水处理服务收费收益权资产支持专项计划”打开了PPP项目资产证券化的市场，该资产支持专项计划的基础资产为：新疆昆仑新水源科技股份有限公司（下称“新水源公司”）依据特许经营协议所取得的特定期间的污水处理收费收益权，同时新水源公司将其污水处理收费收益权进行质押以作为其差额补足义务的担保；后续发行的“中信证券-首创股份污水处理PPP项目收费收益权资产支持专项计划”、“华夏幸福固安工业园区新型城镇化PPP项目供热收费收益权资产支持专项计划”，作为特许经营收益权资产证券化项目，在交易结构设计时均将相关特许经营收益权进行质押担保，作为增信方式之一。

实践中，虽然PPP项目本身采取政府付费模式作为项目的还款来源，但在资产证券化融资过程中为进一步保障投资者的合法权益，仍需采取增信方式以降低风险，但是由地方政府提供直接增信的难度较大，因此在PPP项目资产证券化过程中通用的增信方式之一即为特许经营收益权质押担保；但目前我国并未将特许经营收益权质押纳入法律法规体系中，导致其质押效力及法律适用没有统一的认识。

二、 特许经营收益权质押的概念及特征

（一）特许经营收益权质押的概念

特许经营是指政府在提供公共产品或服务的过程中，通过签订协议的方式，授权境内外的法人或者其他组织在一定期限和范围可投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益。特许经营收益权（有学者称为“收费权”）即被授权经营的主体基于此种特许经营获得收益的权利，特许经营收益权质押指权利人将该收益权进行权利质押担保。

（二）特许经营收益权质押的法律特征

特许经营收益权的质押虽为权利质押，但其具备如下独特法律特征：

取得的法定性

特许经营收益权的取得依赖于行政许可，系法定的财产性权利。

权利实现的不确定性

特许经营收益权作为一种未来可得的金钱收益，因其基于政府特许经营的保障，具备客观实现的可能性；但收益的金额由于经营的不确定性而难以确定；因而存在特许经营收益权的质押不能按预期计划的金额得到实现的风险。

质权实现方式的独特性

由于特许经营收益权的行政许可属性，实践中质权人在实现质权时一般需要取得相关政府部门的事前后事后批准；但即便取得相关批准同意，鉴于特许经营受让主体有着严格的准入要求，将特许经营收益权进行折价或拍卖

（一）特许经营收益权质押的立法现状

我国《担保法》在第75条列出了可质押的几项权利，但未对收益权的质押作出规定；《物权法》亦未对收益权质押作出明确具体的规定，仅第223条明确了应收账款的质押；现有的特许经营收益权质押的规定散见于部分法规规章，而最新规定应为中国人民银行于2017年10月25日发布，自2017年12月1日起施行的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2017〕第3号），根据该办法第2条第2款规定，应收账款包括1、……；2、……；3、能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；4、……，将基础设施和公用事业项目收益权（即特许经营收益权）归入《物权法》第223条所列的应收账款权利质押范畴。

（二）特许经营收益权质押在立法方面存在的争议

全国人大法工委出版的物权法释义指出，《物权法》没有规定“公路、桥梁等收费权”可以质押主要是考虑到收费权类型的复杂性，目前的理论还不成熟等因素，但其将“有关公路、桥梁收费权”纳入了“应收账款”的概念。

在司法实践中，最高法指导案例53号站在立法目的解释及实践中对公路、桥梁收益权的性质认定的角度来考虑，将污水处理项目特许经营收益权质押认定为应收账款质押；而目前PPP项目资产证券化业务在交易结构设计时均依据《应收账款质押登记办法》将特许经营收益权质押作为应收账款质押在中国人民银行征信中心予以登记。

但依据《立法法》规定，有权对“应收账款”的具体含义进行界定或解释应为全国人大常委会；同时由于质押权属于担保物权范畴，应符合物权法定原则，《物权法》虽未明确哪种类型的收费权可以质押，但其第223条第7项明确指出应由“法律、行政法规”规定；而中国人民银行令〔2017〕第3号文对“应收账款”的范围进行规定，存在与《立法法》相悖的嫌疑，同时其作为部门规章亦不符合《物权法》的相关规定。

综上，虽然实践中相关部门发布规章对收益权质押进行规定及探索，实践中则根据司法案例的指导精神及相关规章规定将特许经营收益权质押归为应收账款质押并进行登记，但特许经营收益权质押在立法上存在的争议并未从根本上予以消除。

四、 结论

根据发改投资[2016]2698号文等相关政策要求，可进行资产证券化的PPP项目基本要求为投入运营两年以上并取得现金流。鉴于PPP模式监管体系形成较晚，目前即使第一批项目符合条件的也为数不多；但笔者相信，PPP项目资产证券化随着时间推移在某个时间段将形成井喷的形势。鉴于金融与实体经济密切联系，要发挥创新、政策性金融的作用，为PPP社会资本方安排融资及合理退出渠道，以吸引更多的社会资本方参与，仍需尽快明确以哪种立法模式将特许经营收益权质押担保纳入法律行政法规体系之内，以满足金融融资产品获得稳定的制度保护，确保融资者、投资者及金融产品的设计机构在健全的法律体系下得到应有的保障。

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