作者：qianwen / 来源： 2020-12-14 点击量：143
摘 要：2020年1月1日起，我国正式实施《中华人民共和国外商投资法》，同时由《外商投资实施条例》做出进一步细致化、具体化要求，搭建出以“外资准入、投资促进、投资保护、投资管理”为核心内容的基本法律框架。我国外商投资法律制度体系得以重新建构，并将着眼于推进全面开放与优化营商环境提供法治保障。当下，我国确立了“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式，准入许可将在外资准入管制中发挥重要作用。参照行政许可的分类原理，其分类界限一般以性质作为划分点，分为赋权性特许与解禁性许可。其中身份准入许可应属于特许，而在认可创设性自由的前提下，可以将行为准入许可归属为一般许可。此外，在明晰准入许可的行政许可定位的同时，也应当考虑到准入许可在公共利益考量等方面的特殊性，以便于优化准入许可在实践过程中的操作程序。
关键词：外商投资；准入许可；普通许可；特许
近年来，我国外商投资领域的管理工作在探索中不断改革优化。制度层面上，以2013年上海自贸区为起点，“准入特别管理措施（负面清单）”进行试点推行，后续扩展试行至天津、广东、福建自由贸易区，2018年正式在全国范围内确立以“负面清单”接替“产业指导目录”进行管理，并在5年间逐步缩减清单内项目[①]，为外商投资领域的法律改革奠定了基础。立法层面也及时做出反馈，2019年外商投资领域内的基础性法律《外商投资法》与配套实施细则[②]相继出台。投资经济发展与法治建设同处于崭新的语境之下。
《外商投资法》并非在原本法律、法规下进行增添修补，而是致力于整个外商投资法律体系的重新构建[③]。长期以来，外商投资领域的相关法律规定分散于多部法律当中，且时常与其他国内部门法重叠或是冲突。整体上看，当时采用的是正面清单（也称分类清单）管理模式，外商投资项目分列于鼓励、允许、限制、禁止四项之下，同时实施有限的准入后国民待遇制度。外资在进入国内市场运营前、进行时均需要获得管理机关的层层许可，这是管理措施亦是外资准入的高门槛。而在新型法律框架下，外商投资的管理确定采用“准入前国民待遇加负面清单制度”模式，外国投资者在进入市场前即享受同本国投资者相同的待遇，而负面清单制度是国民待遇的例外处理，如若针对清单内规定的行业、项目进行投资，需要通过采用向投资主管部门申请许可的方式，以获得准入资格。
虽然，在两种不同管理模式中准入许可存在些许不同之处，但其始终是外商投资准入管理的核心关键。依据行政许可的法学原理，“许可”是私人在某些特殊领域从事活动的自由被国家及其政府所限制，实质是私人利益与公共利益的平衡[④]，为了保障私人领域免受肆意侵犯，要求许可的条件应当由法律进行明确规定，与之相比，准入许可更多出于对公共利益的考量而具有更大的裁量空间。基于此，本文将通过比较分析的方法，主要在我国行政许可分类的框架下明确准入许可的性质问题，以便于在外商投资准入管理的过程中规范化行使权力，降低实践中的技术操作难度，完成打造透明、合理的国内投资环境的预期目标。
行政许可分类的复杂性有二：一是不同分类标准会得出不同的分类结果，二是我国行政法领域内有关许可的分类体系讨论，大多以其性质为界限， 但对于行政许可的具体性质，学界中存在着不同的观点。针对前者，只要各种分类标准自有逻辑通顺，不同分类之间具有独立性即可，而后者以性质为标准，可以更好解释分类的内在原理，一直是行政许可分类探讨的主流框架。
有关行政许可性质第一种观点认为，分析应从“赋予权利”角度出发。对于行政相对人而言，行政许可是一种授益性行为，行政相对人在经过申请和相应程序后，在申请所涉及的领域被授予权利能力，从而体现出行政许可的创设权利性，也即赋权性。第二种观点认为：行政许可的性质在于“解除禁止”。国家出于公共利益的考量，对某些领域设置一般性的法律禁止义务在先，行政相对人经法定程序获得在上述领域内的权利在后。换言之，行政许可涵盖的事项范围从反面体现出，国家已在这些领域内禁止公民的活动自由。再往前思考一环，这种观点实际上承认了，公民具有在该领域内活动权利与自由是行政许可的第一前提，国家设置禁止行义务是第二前提，从而实施行政许可将会产生恢复相对人本具有的权利的法律效果，其性质应当为恢复性，也即解禁性。第三种观点认为：“赋权性”与“解禁性”并不冲突，行政许可兼具这两种性质。应松年教授对于行政许可的性质持此种观点：“解禁和授益是一体两面，是对行政许可的性质从不同角度出发而做出的解释和说明”[⑤]。
第三种观点可以被认为其角度更加完善，因为单纯的解禁性或是赋权性不能全面的反映出行政许可的内在要素，同时会导致行政许可分类的混乱。在我国现行分类体系下，行政许可中的资质许可（认可）、产品许可（核准）、资格许可（登记）在表面上是以申请事项性质为根据进行划分的，但是其实三者内在方面均承认行政许可的解禁性，在这一点上，认可、核准、登记与普通许可应属于一大类。比较之下，特许适用的有限资源开发行为、资源配置行为，其权利和资格本属于国家，经过行政许可后，才将该权利转移至申请人，即特许并不以申请人在先具有的自由为前提。
我国《行政许可法》中规定的行政许可是指行政相对人针对欲从事特定事项，以向行政机关提出申请为条件，经审查后得到准许的行为[⑥]，仅就该定义来看，单单强调了申请程序，并不能体现出行政许可的具体性质。而第12条和第13条，从正面、反面两个角度对行政许可事项的范围进行了列举，据此可以将我国行政许可的立法分类概括为：普通许可、特许、资质许可、物品许可、主体资格许可，分别与国务院关于行政许可法草案说明中的分类一一对应[⑦]。这种分类模式的依据主要是根据对行政许可事项的划分，并没有清晰地反映出分类的内在原理。
美国的联邦与各州并没有从立法角度上对行政许可的概念和分类作出明确界定，而是对不同行业领域的行政许可做出了一些列举性规定。美国的“许可证”制度集中于《联邦行政程序法》，并将“许可证”分为了执照、证书、批准书等八类[⑧]。根据美国法律的实践情况来看，与日常行为关系较密、数量较大的行为、资格、市场准入等方面多许可，均由各州设定，而涉及到股票交易、各州航运等关乎重大利益的许可，则必须由联邦设定。
在学理上，最具有代表性的分类方式是从性质角度出发，将行政许可作区分为权利性许可和特权性许可，二者的主要区别在于：权利性许可适用正当程序保护申请人自身的权利和利益，而特权性许可强调申请人所获权利来自于政府的授予行为，并非是自身具有的权益。在近些年的特权法案改革中，权利性许可的范围不断延展，逐渐将一些先前被认为属于特权性的事项纳入进权利性许可当中。例如，在戈德伯格诉凯利一案中，最高法院的判决认为一切可主张的财产和利益都属于正当程序的保护范围[⑨]。虽然权利性许可和特权性许可的范围大小发生相互性变化，但这并没有模糊此种分类方式的标准，仍具有相当的借鉴意义。
日本在对与行政许可采用了广义行政许可论[⑩]，与美国相似，日本没有在立法上专门对行政许可的概念进行界定，行政许可制度规范规定于行政领域立法中与许可程序法中。日本的经典行政许可分类侧重于从行为角度分为许可、认可与特许三大类。许可是指解除法律法规或是在先行政行为设立的禁止；认可则是行政机关对当事人法律行为进行效力的确认。主要针对契约行为，当契约涉及的领域可能会对公共利益造成影响时，需要经过行政厅的判断，才能确认该契约是否发生法律上的效力[11]；特许则是一种设权行为[12]，对于例如铁路等与公共利益关系紧密的领域，申请人需要经过国家审查许可后方才具有相应行为权利。
虽然作许可、认可和特许三种分类，。但是对于“许可”和“认可”这两个概念并不做明显地区分，在法令当中常以“行政许认可”这一概念进行统一表述。二者在实际使用过程中，亦表现出很多相似之处
有学者曾指出，我国分类模式存在着标准不统一的问题[13]，部分观点认为许可和特许的区分标准仅仅在于有无数量限制。但是通过上述对我国分类模式的分析，可以看出我国五类行政许可中，最具有特殊性的应当在于特许，而按设定事项所作的五种分类，更多考虑的是法律在实践当中的操作性。
日本分类当中，许可和认可的使用事项均具有在先因素，许可的先前因素是法律上的禁止义务，认可的先前因素则是合同等法律行为，行政机关发挥的作用在于对于解除禁止和承认法律行为效力与否做出肯定性判断，体现的都是政府对于公民行为的干预。所以整体上，可以理解为分类模式是“行政许认可”与特许。美国的相关理论研究则更为直接地给出“权利性许可”与“特许性许可”这一代表性理论。
至此，以“解禁”和“赋权”为基本原理，行政许可形成了较为明确的分类界限，也就是说在通常情况下，行政许可的分类都是基于解禁性的“普通许可”与赋权性的“特许”两个维度进行讨论。对于准入许可的定性问题，也应当在区分身份准入许可与行为准入许可的情况下，参照此种分类角度开展比较，进行具体的分析与认定。
传统意义上，国民待遇是指在一定范围内，主权国家给予在境内的外国人和本国公民相同的待遇[14]，其主要作用是消除国际关系中的不公平与歧视，保障外国人在他国境内的合法权益。另一种在国际贸易与投资领域被广泛接受的概念则是给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。需要指出的是，国民待遇标准是相对的，主要判断“外国人的待遇”相对于“本国公民的待遇”如何[15]，因为按照国际惯例，主权国家可针对外国投资者及其投资行为、活动，基于国家主权原则做出相应限制，并非给予外国投资方绝对的平等。
联合国贸易发展委员会以国民待遇的适用的不同阶段作为准入前国民待遇和准入后国民待遇的区分标准[16]。吸引国际外商投资、促进发展经济与保障国内的国家安全与经济安全之间的平衡，是东道国对于外国投资者，在何种阶段选择给予国民待遇的主要考虑因素。我国曾长期实行准入后国民待遇制度，并通过各项优惠政策以吸引外资。虽然优惠措施在一定期间内可以达到吸引外商投资的效果，但是从经济环境整体发展的角度上来看，此种做法有偏移本心之嫌。相较于准入后国民待遇制度，在投资主体准入前即实行国民待遇，可以有效针对投资主体资格逐层审批所带来的行政效率低下，阻碍投资问题。在此基础上，对于可能会影响国家安全与经济安全的行业、领域列入负面清单中，否定其投资行为的可行性，便可在吸引对外引资与保障对内安全之间找到平衡点。
负面清单制度常与准入前国民措施一并作为一种外资管理模式，在这种否定性清单中划分出对于国家较为重要、具有特殊意义的领域，作为国民待遇适用的例外情形，并对此种领域内的外商投资准入，做出特别规定及相应的管理措施。当前国际社会上，已有70余个国家采用此种投资管理模式，例如，美国于2012年修改的北美自由贸易协定负面清单中规定，缔约方在变更、修改义务或另外采取不符措施时，需要作出相应合理解释，这对于保障缔约主体之间的利益、维护双方平等权利以及提升贸易的贸易透明度有着很好的促进作用。再如，日本与东南亚各国贸易协定中就储蓄保险方面的规定，不同于日本与智利-墨西哥的双边贸易合作协定中的规定[17]，基于国家间的经济特性而签署的协定，负面清单制度表现出适用上的灵活性、适应性。在我国实践中当中，该模式的效率性优势亦十分明显。2013年以前，进入中国的外资至少需要经过14个政府部门审批，外资企业的申请时间平均花费8个月时间。而2014年，在上海自贸区内平均时间缩短为7个工作日[18]。
我国的负面清单制度进一步将其细分为禁止投资的领域与限制投资的领域，限制投资领域中，或规定具体条件，或对中方占股比例、中方组成人员数量作出规定，又或是将外商与中方限于合资、合作模式[19]。对于符合负面清单中规定的限制投资条件的外国投资方可以申请审批，通过许可的方式以进入国内市场。
准入许可可以被理解为：国家出于对公共利益的保护，而对于某些市场领域的市场主体或产品规定了条件。宏观角度上属于一种监督制度，因实施审查与监督的主体是政府，所以也属于行政许可的范围内。
《外商投资法》实施前，我国对于外商投资准入的法律规范分见于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商企业法》（以下简称“外商投资三法”），当中规定：外商投资主体须在通过外商投资主管部门审查批准后，申请设立登记，才可以取得在华进行投资或合资经营的主体资格[20]，分析此类规定可知：外商投资准入许可涵盖两个方面：一是取得投资主体资格的许可，也可称身份准入许可，二是取得主体资格后，进行投资、经营行为的许可，即行为准入许可。
在外商投资管理制度改革后，外国投资者在进行投资行为、经营行为前即可享受东道国给予的等同于或不低于本国投资者的待遇。对于负面清单以外的投资事项，外国投资者与本国投资者均可以依法平等进入相关市场、领域，在同一个法律框架与市场规则中接受监管。也就是说有相当一部分的外国投资者，无须再进行“身份许可”，只在其进入市场后，规范其投资行为、经营行为即可。而对于负面清单内的投资事项，将会由国家外商投资监管部门进行审查，做出准许或不准许进入投资的决定。
由此可见，在整个外商投资准入管制体系中，核心部分即在于准入许可制度。良性的准入许可制度，一方面使得国家保留特殊市场的审查权利，以确保国内市场稳定、经济安全。另一方面，以保障安全的前提下追求效率作为准入许可的实施与改革行进方向是在安全的前提下追求效率，可以降低准入门槛以扩大对外引资效率，亦可减少国家对于外商投资准入管理的成本。
行政许可不同分类项下的许可设置条件、审查重点以及利益考量等诸多方面均有所区别。外商投资准入许可的定性问题，不单是具有学理上的分析讨论意义，更多的是考虑制度在现实中的生命力。
整个外资准入制度由两个层面构成，实体规范明确准入管理的价值导向与限制范围，而程序规范是体现价值追求与落实相关政策的工具。简言之，二者分别解决“为什么、针对什么”与“谁来做、如何做”问题。对准入许可性质的准确把握，可以给予实体价值追求以更开阔的思考角度，同时有助于配套法律设施的建设，以及许可程序的严谨设计。从而使外商投资的准入许可之于外商投资者而言，是一扇开启规范化投资市场的大门，而非一个停留在法律条文中，不具有现实意义的门槛。
正如前文所提到的，在准入前国民待遇制度下，监督管理模式的重心将会向“行为准入许可”方向转移。明晰准入许可的性质将会具体规则之间的冲突摩擦，对于本国投资者与外国投资者的市场经营行为在很大程度上可以进行统一的规范化管理。
从管理者角度，这在减少制度设计成本的同时也可以很好的弱化相同领域、不同制度所带来的管理冲突。从外商投资者角度，清晰明确的准入制度，可以保障其在进入市场前的合理预期不会受损伤，也可以让投资者在进入市场后，针对自身投资行为、经营行为进行合理预判，在提升投资者自律规范方面有着积极意义。
准入许可之所以会成为外商投资准入制度的实施过程中的重心，一是在整个外商投资的过程中，准入许可是投资行为得以实施的第一步；二是准入许可的实施体现中多重利益平衡，其中就包括准入许可条件设置上经济开放与经济安全的平衡、利益衡量角度中公共利益与私人权益平衡以及行政行为过程中，行政权力行使与相对人利益的平衡。
外商投资的相关法律在立法上确定了许可机关以裁量方式，对外商投资项目进行核准。由于“经济安全”“公共利益”等本就是原则性词语，所以在审查工作中要注意控制裁量空间，找到准入许可在行政许可中的所属，在既有的设定程序下进行，并注意准入许可的特殊之处加以特殊规定，不失为一种良性选择。
在时间关系上，准入许可应被分成两部分：先是取得东道国认可的投资者身份，再是取得进行投资行为的许可，即是允许投资（身份准入许可）与规范投资（行为准入许可）。即便外国投资者更大可能的会获得与本国投资者相同或是不低于本国投资者的待遇，但是由于外国投资者及其国际投资行为的特殊性，负面清单制度仍然会给予相应的特殊管制。这种管制在国际投资中表现为，东道国常会采用“行业排除条款”等方法对投资行为做出限制[21]。我国目前虽然没有类似的法律规范，但是在2014版上海自由贸易试验区负面清单中，对于国际组织、公共管理两个行业做出了排除的规定。在国内管理中，将直接体现在准入许可的实施程序当中。
对外商投资者而言，先前双层许可、逐层审查、多层批准的模式，在审查主体明确性审查合理性、审查标准协同性方面都显得差强人意[22]。新投资法的改革所带来转变身份许可与行为许可存在更大的关联，或者说是以行为许可为导向，在准入后国民待遇制度中存在的，任何投资者均须独立进行各案审批的身份准入许可被弱化，而主要针对与投资行为一致的经营主体设立虽同属于准入许可，但是由于发生阶段不同以及审查内容的差异性，行为许可与身份准许许可在性质上有着较为明显的区别，为了更清楚的分析定性问题，将会分别讨论行为许可的性质与身份准入许可的性质。
正如前文所言解禁性和赋权性既是行政许可的双重性质，同时也是行政许可分类的重要依据。许可体现的是国家针对个人权利的制约与行为的限制，而特许与之存在较大差异，其所适用的均是具有高度公益性的领域，这些领域中的权利多数情况下本应由国家行使，而在符合规定的情况下，才由行政行为转移给个人。二者的具体区别如下：
首先，前提因素存在状况不同。许可的前提是承认申请人对于申请事项享有的自由和权利，例如关于资质认可（认可）的规定，实际上承认了申请人在职业、行业方面的择业自由， 又或是公司法理论中，公司设立行为被认为应当是区别于政治结社自由的经济性结社自由[23]，那么资格许可（登记）中的企业或组织的设立行为，也是以公民结社自由为前提的。而特许中，对于事项本身的权利和自由属于国家权利，申请人对于申请事项在取得许可前，从未拥有进行自由活动的可能性。
其次，私人权利变化过程不同。在获得许可后，申请人的权利被解封，恢复到原始状态，从而进行活动，私人权利在形式上有所增加，但是实质上并不发生改变。特许则在于将本属于国家的权利转移给个人，或是将既不属于国家也不属于个人的行为权利直接以创设性的方式赋予给个人，申请人的权利状态经历了从无到有的过程。
最后，二者的利益判断方式不同，许可判断的是国家权力对于个人的干预的正当性，也可以说是私人权利与社会利益的衡量，如果国家对于个人自由的干预处于必要范围内，且不会对公民自由造成不必要的损害情况下，可以做出否定性判断，反之则应当批准相对人的申请事项。在特许中，因为不存在私人在先自由，也就不存在国家干预的问题，是否准许私人在特殊领域进行活动主要是单就公共利益必要性与可行性的判断，最低限度应是允许特许所能达到的公共利益应当大于未许可时的公共利益。
基于以上三点，可以对与许可和特许做出明确的划分，总结而言，在随后的准入许可性质定位的问题分析中，应当具体考虑两个关键点：一是个人自身对于许可事项的初始权利状态，二是授予许可时行政机关做出利益判断的基准。
行为准入许可在是否拥有在先权利的角度上，具有恢复性即解禁性的特征。准入前国民待遇首先取消了对清单事项外的投资领域相关身份许可，单就投资行为而言，外国投资者在一定意义上与本国投资者并无不同。换言之，外国投资者原本即拥有在东道国进行投资、经营活动的自由，而后负面清单制度在部分领域针对外国投资者设置一般性法律禁止义务，从而进行投资管制。按此逻辑分析，外国投资者申请准入许可的目的即在于：向东道国投资管理部门申请恢复其原本在此领域进行活动的自由与权利。
身份准入许可中所主要涉及的企业设立是一种结社行为。同外商投资身份准入许可最相类似的，应当是企业等组织设立主体资格的登记许可。我国行政许可中的针对身份的许可与针对事项的许可同属于理论上的一般许可范畴，均以承认私人的权利与自由为前提，登记许可的前提即是宪法确认的结社自由。但是在任何国际惯例中，都不会认可某国人当然的享有在其他国家设立组织的权利。
东道国在制定负面清单的过程中，必然会考虑到投资行为对公共利益的影响，从外商投资项目核准具体条件当中可以看出，对其判断主要在于法律法规、国家安全、资本管理、公众利益等方面的整体衡量[24]，但是进行这种考量的基础应当是身份准入许可的标准。当认为某些领域的投资行为会造成东道国内公共利益的不利影响时，将会直接被排除在行为许可的认定范围之外，而列入负面清单中的禁止投资事项。由于投资行为蕴含着东道国国民待遇所给予的在先权利性，那么是否准许其实施投资行为体现的应是对于国家干预必要性的判断。
具体而言，公共利益判断的特许性标准直接应用于负面清单制度当中，用以设定身份许可：是否禁止外商投资的阶段。而在身份许可之后的行为许可，将在承认权利在先的基础上，主要考虑的是行为本身所带来的外商私人利益与行政干预性的判断。
行为准入许可的上述分析逻辑需要明确一个问题：外国投资者所享有的权利与本国投资者的权利来源其实有所不同。本国投资者所享有的结社自由、经营行为自由来源于宪法确认，而外国投资者的权利则是由国家之前签订的国际条约，或是东道国所做出的单边措施。曾有学者参照意大利行政法的分类模式，认为其倾向于符合“准照”的特征[25]，此种分析的出发点则是认为国际条约、单边措施所创设的自由与自然法或宪法赋予的自由不同，外国投资者从未拥有负面清单内所列事项的在先权利。
对此，可以通过与国内负面清单进行同位思考。针对本国投资者的负面清单制度同样对互联网、金融业等领域的部分营业自由排除在外，但是并不会因此否认本国国民的在先权利。所以此种由法律文件创设的自由与东道国本国公民所固有的自由可以产生同样的法律效果。承认这种法律创设性自由所带来的效果，行为准入许可将分属于普通许可，可以参照一般行政许可设定的程序和条件，从而对于负面清单之外的投资事项适用内外一致的管理原则。
身份准入许可在当前的“准入前国民待遇”管理模式下的适用被逐渐弱化，以前的外商投资者取得身份准入的作用在于取得进行投资行为的身份性权利，最常见的方式则是成立外商投资企业等，具言之，其是一种为实施具体投资行为而进行的概括性结社行为。外商投资者在东道国境内的结社自由并为被宪法确认，亦未被国际条约、惯例等认可，投资者成立或参与组织的特定身份，一般情况下均是来源于东道国的直接授予。故而身份准入许可应当被认为是，东道国为其创设的结社资格的特许。
特许性质下的身份准入许可，在国内法律制度下与国际投资框架下都会表现出弊端。国内“外商投资三法”并行阶段，身份许可的各案审批引发了外商投资法律与《公司法》的冲突，行政机关在进行许可审批工作过程中，常会处于行政管理的需要，适用一些模糊上位法、存在瑕疵的规定[26]。外商投资领域基础法开始实施后，相关情况将有望得以改善。国际投资领域中，东道国许以外国投资者以合法投资身份时，通常会采用类似“不得侵犯国内相关产业安全”等概括性最低标准进行判断，从而形成了较大的自主裁量空间。所以，致力于推动准入前国民待遇以消除许可的不确定性，成为了国际条约、协定的趋向。
外商投资准入管制的转变，除了使得国内经济发展、法律变革进入新时期外，更重要的是会营造出可预期的良好外商投资整体环境。准入改革40年间，从正面清单管理到配合准入后国民待遇的负面清单管理，对于外商投资者而言，提供了“法无明文禁止皆可为”的发挥市场能动性的空间，而对行政工作空间设立出“无授权，不可为”的限制。
在准入后国民待遇项下，准入许可弱化了原本包含的“身份准入许可”，转向以“行为准入许可”为主导的许可模式。由国际条约与东道国单边措施给予外国投资者，在东道国内的结社自由、营业自由等创设性自由，在效果上可以视同本国投资者的自由，那么针对其投资行为的准入许可，则具有了恢复性的特征，应属于一般许可而非特许的范畴。在这种情况下，对于准入许可的条件、程序等问题的设计即可参考解禁性原理，主要判断投资行为所代表的投资者私人利益与国家公共利益之间的关系，这种模式的另一好处是也可以将间接投资行为纳入监管体系内，便于整个外资监管体系的系统化运行。
同时，外商投资准入许可除了应当遵守普通许可的概括性原则外，在具体实施过程中得共性问题亦值得注意。
首先，相关立法工作要参照国际标准，顺应国际理念。多边主体的经济关系常常会受到来自投资者本国与东道国乃至国际规范的多重管制，如果各种实行规范之间的隔阂较大、冲突较多，将直接会影响投资行为的顺畅度，这不仅会造成投资者利益损失，亦会偏离投资经济的理念。
其次，审查工作应当尊重市场，注意保障投资者的合理预期。从良好环境为出发点，只对投资者不能做的领域进行限制，而投资者应该做什么、可以做什么以及能做到什么程度，都应当顺应市场规律，让市场做出选择。政府应当简化审查流程，消除各部门之间管理、信息等壁垒，提高服务效率，以维护投资者基于市场判断所产生的合理期待，保护投资积极性。
最后，行政机关的裁量应当限制效果裁量空间，设置合理的裁量要件。无论是认可投资者与东道国国民的自由可进行时视同化处理，从而判断私人利益与公共利益的观点，还是仅认为审查基准建立在外资行为对国内公共利益的侵害程度的观点，针对外商投资者准入的判断都应当是高度审慎的。
作者：河南仟问律师事务所 耿玉娟
参考文献：
[①] http://www.xinhuanet.com/fortune/2019-06/30/c_1124690086.htm，访问日期2020-2-18
[②] 2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》，2019年12月26
日，国务院公布《中华人民共和国外商投资法实施条例》，二者自2020年1月1日同步施行。
[③] 朱宁宁：《外商投资法出台背景》，《法人》2019第11期，第45页。
[④] 甄永丽：《行政许可性质之法理学分析》，《贵阳学院学报(社会科学版)》2007年第1期，第30-31页。
[⑤] 应松年：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第177-179页。
[⑥] 参见《行政许可法》第2条。
[⑦] 2002年8月，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议中，《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》的分类为普通许可、特许、认可、核准和登记。
[⑧] (美) 欧内斯特·盖尔霍恩（Ernest Gellhorn），(美)罗纳德·M.利文（Ronald M.Levin）：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第257页。
[⑨] 施立栋：《社会福利行政中的正当程序——戈德伯格诉凯利案》，苏州大学学报（法学版）2015年第4期，第153页。
[⑩] 我国《行政许可法》第12条同样采用了广义行政许可论，指行政许可包括行政机关的一般许可、特许、认可、核准、登记、批准、证明、检验、审核、备案等在内的所有行为。
[11] 罗文燕：《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版社2003版，第101页。
[12] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第412页。
[13] 张世诚：《如何理解<行政许可法>的原则及行政许可行为不分类的规定》，《中国行政管理》2004年第3期，第36页。
[14] 参见 《中华法学大辞典·国际法学卷》，中国检察出版社1996年版，第248页。
[15] 沈敬容：《外商投资法“准入前国民待遇”的必然性研究》，《重庆行政》2019年第5期，第63页
[16] 参见郭德香：《论国民待遇原则在国际投资领域中的适用问题》，《公民与法（法学版）》2009年第6期，第34页。
[17] 马久云：《国外负面清单管理模式的经验借鉴及启示》，《对外经贸实务》2017年第7期，第18页。
[18] 《外资准入40年：从正面清单到负面清单，《华夏时报》来源：http://www.chinatimes.net.cn/article/78838.html，访问日期2020-2-19.
[19] 《外商投资准入特别管理措施 (负面清单)(2019年版) 》，国家发展和改革委员会、国商务部令第25号。
[20] 《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《外资企业法》第6条、第7条。
[21] 申海平：《上海自贸区负面清单的法律地位及其调整》，《东方法学》2014年第5期， 第137-138页。
[22] 李科珍：《我国外资准入制度的现状、问题及其重构》，《北方法学》2011年第1期，第158页。
[23] 邓辉:《结社自由与公司的设立》，《江西财经大学学报》2014年第6期，第119页。
[24] 《外商投资项目核准和备案管理办法》第16条：对外商投资项目的核准条件是：（一）符合国家有关法律法规和《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定；（二）符合发展规划、产业政策及准入标准；合理开发并有效利用了资源；（三）不影响国家安全和生态安全；（四）对公众利益不产生重大不利影响；（五）符合国家资本项目管理、外债管理的有关规定。
[25] 徐键：《论外商投资的准入许可》，《兰州学刊》2020年第1期，第54页。
[26] 刘克毅：《析我国外商投资法律的适用——关于如何处理外商投资法与<公司法>适用冲突的探讨》，《法律适用》2010年第1期，第19页。
