近年来由于国家金融政策的调整，房地产市场周期从高速增长期进入平稳、下降期。部分房地产企业因楼盘去化慢、资金杠杆高，管理能力弱等原因而出现不同程度的债务危机。而在房企破产的案件中大量存在着开发商在企业出现债务危机时将其开发建设的商品房等资产折抵债务或者采用让与担保的模式进行融资的情形。关于以物抵债和让与担保的效力问题，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）已经有明确阐述。但关于在破产语境下的房产企业以房抵债问题，因缺乏明确规定且裁判尺度不一，在实践中存在诸多争议。本文对破产程序中以房抵债模式的实务处理方式进行简要分析。

一、破产程序中“以房抵债”的基本模式

“以物抵债”是指债务人将其或第三人的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，其目的在于以他物抵付债务，实现债务消灭的法律后果。《九民会议纪要》第44条规定：当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

依据上述纪要精神，只要不存在恶意损害第三人合法权益等情形，一般应认定以房抵债协议有效。故破产程序中“以房抵债”需首先重点审查其债权的真实合法性。房地产企业破产案件中，企业为为解决其债务问题，往往会在企业破产之前用其所有的房屋，车位折抵工程款、民间借贷款或其关联企业的欠款等等。在这种情形下，上述债权人往往仅提供《房屋买卖合同》或《车位使用权协议》进行债权申报。这里管理人应当要求其提供原始的债权凭证，并审查原始债权的真实合法性。在实务操作过程中，笔者发现债权人以物抵债的原始债权往往存在诸多问题。例如有些工程款抵债时，开发商迫于工程停工和工人堵门的压力，以远低于市场价格的商品房来折抵债务；一些民间借贷欠款中往往存在大量高息换抵债务的情况；而一些破产企业因为财务不规范，为了解决其关联企业的债务问题，将破产企业的资产折抵其它关联企业的欠款；还有部分企业的高管通过虚构债务、以物抵债的方式恶意转移企业资产等等。针对上述情形，管理人需要认真审查“以物抵债”中债权的真实性、合法性和关联性，还应注意原始债权是否到期等问题。

另外结合《企业破产法》第三十一条、第三十二条之规定，破产程序中还应当关注发生在破产受理之前一年内和半年内的以房抵债行为。需重点审查一年内的不公平抵债行为和半年内的个别清偿行为。

二、“以房抵债”在物权变更转移之前不具有物权效力。

若以物抵债协议不存在第一项审查的上述违法情形，且债权人与债务人在人民法院裁定受理破产申请前已经履行完毕以物抵债协议，（即不动产已依法办理登记），且该以物抵债协议不存在《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条及合同法规定的可撤销或无效情形。笔者认为，该情形应当认为抵债财产产权已经发生转移，管理人无权主张撤销以物抵债协议或认定其无效。抵债财产不再属于债务人财产。

在以物抵债的房产没有完成产权过户之前，根据《物权法》的相关规定，以物抵债并不具备物权变动效力，抵债财产仍属于债务人财产，债权人基于房屋买卖合同享有的权利类型仍属于债权。

三、债务人破产时，尚未履行完毕的抵债协议的继续履行问题

根据《企业破产法》第十八条之规定，人民法院裁定受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利赋予了管理人。管理人在衡量合同是否继续履行时，需要从破产法公平受偿的立法宗旨出发，在破产财产最大化的基础上，决定合同是否继续履行。

房地产开发企业与债权人签订的以物抵债协议目的在于消灭债务人对债权人的债权而非单纯的房屋买卖。当事人之间签订的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示。故在破产时未完成房屋变更登记的情况下，债权人中享有债权请求权，而非物权，不能形成优于其他债权的利益。故笔者认为在处理破产程序中以房抵债协议的履行问题时，应基于债权公平受偿的原则而进行。在债务人破产后，债权人无权要求债务人继续履行以物抵债协议，该抵债协议中的相关权益应当转化为金钱之债，通过破产程序，与其他债权人公平受偿。但债务人因解除以房抵债协议而产生的损失可以根据《企业破产法》第五十三条之规定，向管理人申报债权，并在破产程序中受偿。

四、房地产企业破产程序中“以房抵债”协议的几种特殊类型

（一）让与担保模式

房地产企业在融资的过程中，债权人往往会采用让与担保的方式来保障其债权的履行。虽然《担保法》和《物权法》均未对让与担保进行明确规定，但已经越来越多的商业行为中受用了这一模式，大多司法实践中也倾向于认可这一模式的合法性，《九民会议纪要》也针对让与担保做出了详细的规定。在破产程序中的让与担保模式一般分为两种情形：

一是已完成房产过户的让与担保模式。在这种模式下，债权债务双方已经签订《商品房买卖合同》并完成房屋所有权的转移，以此担保债务的履行。根据《九民会议纪要》第七十一条第二款关于让与担保人要求法院确认财产所有权的规定，在债务人到期未清偿债务时，债权人并不能因为房屋已登记在其名下而当然享有房屋的所有权，其仅能请求参照担保物权的规定，在房地产企业破产财产清偿时，将其债权列为有财产担保的债权，确认其优先受偿权，但房屋所有权仍然归破产企业所有，该财产系破产财产。

二是未完成房产过户的让与担保模式。在这种模式下，若债权债务双方已经签订《商品房买卖合同》以此担保债务的履行，但并未完成房屋所有权的转移。此时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当房屋未完成物权公示，仅签订了《商品房买卖合同》，债权人不能主张继续履行商品房买卖合同。因当事人未完成物权公示，也不能产生物权效力，债权人对该房屋不享有物权层面的优先受偿权，因此应当解除《商品房买卖合同》，将债权人之债权转为普通债权统一清偿。

（二）第三方购买商品房以抵偿债务模式

房地产企业破产过程中，债权人为快速收回垫付资金，往往会采用寻找购房人以购买商品房的资金来抵偿其债务的模式。在这种模式中，破产企业与债权人联系的购房人签订《商品房买卖合同》，破产企业指定购房人向债权人支付房款以抵偿其债务。

由于这种模式里的购房人大多为实际消费型购房者，且双方签订了买卖合同并支付了房款。同时对于购房人，虽然破产企业与债权人之间已达成了以房抵债的真实合意，但抵债的商品房未完成交付和产权变更，债权人对该房屋没有所有权。而破产企业与购房人之间签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，购房人也按破产企业指示将房款支付给了债权人，其有权继续履行《商品房买卖合同》。针对债权人而言，其从购房人处收取购房款并冲抵破产企业对其的债务，属于债权的直接抵消，并不构成可撤销或无效的个别清偿行为。故在破产程序中为了保护交易的稳定性和保护善意第三人的角度出发，我们在做管理人的实践中更倾向于认定购房合同的有效性，准许继续履行合同。

该模式当中，准许继续履行履行《商品房买卖合同》，基于充分考虑保护实际购房人权益的角度出发，故在债权审查的过程中，还应重点关注债权的合法性、房屋价格的合理性和购房人的真实身份等问题。

（三）关于证照不全房产的以房抵债问题

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“未取得预售许可证的商品房买卖合同无效。”《合同法》第五十八条规定“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。与此同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故根据上述规定，破产案件中，对证照不全房产的以房抵债协议，应认定无效，原债权人可以向管理人申报债权。

房地产企业破产案件涉及多方利益冲突，法律关系复杂，对“以物抵债”的审查和处理难度较大，在实际操作过程中，还需要结合每个案件的实际情况，综合加以判断处理。