以物抵债，又称代物清偿，民间称之为“抵账”，是指债权人与债务人约定以其他不同的给付物代替原来的给付，从而清偿债务的一种行为。看似一种简单、有效的清偿方式，但我国现行法律却没有具体的规定，各地法院对以物抵债协议的裁判标准和裁判结果也不统一，甚至最高法院也曾出现过截然相反的判决结果。近日，最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），其中就包含以物抵债及让与担保的相关规定，基本确立了统一的裁判规则，虽然最高法院明确规定《九民会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据，但毋庸置疑《九民会议纪要》对司法实践具有较强的指导意义。本文围绕法律实务中关于以物抵债协议的争议问题，对《九民会议纪要》中关于以物抵债等相关规定进行粗浅解读。
一、关于以物抵债协议的类型
以物抵债协议，为当事人约定债务人以其他给付物清偿债务，债权人受领抵债物后消灭原债务的协议。以物抵债协议往往因达成时间、协议内容、履行状况的不同，在当事人之间形成不同的法律关系，从而产生不同的效果，常见的有代物清偿、让与担保、流质契约等。《九民会议纪要》根据司法实践中争议的焦点问题，按协议达成的时间将以物抵债协议分为了两类：一类是原债务履行期届满后达成以物抵债协议；另一类是原债务履行期届满前达成的以物抵债协议，并将原债务履行期届满前达成的以物抵债协议与让与担保协议进行了区分。
有不少专家、学者对以物抵债协议进行分析时，均以原债务履行期限是否届满对以物抵债协议作出分类，究其原因是两类以物抵债协议性质不同，发生纠纷之后的争议焦点不同。债务履行期届满后的以物抵债协议纠纷争议的焦点问题主要为协议性质，是诺成性合同？还是实践性合同？而债务履行期届满前的以物抵债协议纠纷争议的主要问题在于这类协议是属于流质契约？还是属于类让与担保？涉及协议的效力问题。《九民会议纪要》也以此为标准对以物抵债协议进行区分，对两类以物抵债协议纠纷案件分别确立裁判规则。笔者认为，《九民会议纪要》以此为标准对以物抵债协议进行区分，基于以下三个方面的理由：首先，基于禁止流质、流押的考虑。履行期届满前的以物抵债协议无法达到代物清偿债务的效果，也无法赋予债权人在债务到期后要求债务人履行以物抵债协议的权利，否则债权人将基于合同的履行取得物权，从而架空我国《担保法》《物权法》等法律禁止流质、流押的规定；其次，债务履行期限届满前达成以物抵债协议，在履行期限届满时，抵债物的价值往往存在较大变化，如果确认履行期限届满前以物抵债协议的法律效力，可能导致当事人双方利益明显失衡；再次，《九民会议纪要》对履行期限届满前以物抵债协议与让与担保协议作出区分，意在规范以物抵债协议签订时间与具体内容，使纪要作出之后形成的以物抵债协议是本质意义上的以物抵债协议，满足代物清偿债务的效果。
二、债务履行期届满后的以物抵债协议
（一）关于以物抵债协议的性质
司法实践中，以物抵债协议纠纷的最大争议焦点莫过于以物抵债协议的性质究竟属于诺成性合同还是实践性合同。最高法院对以物抵债协议的性质问题，曾先后做出两个前后矛盾的终审判决。最高法院于2012年第6期公报刊登了一则案例，最高法院对该案作出的最高法（2011）民提字第210号民事判决书认为以物抵债协议为实践性合同，协议的成立需以债权人受领其他给付为要件[1]。最高法院于2017年第9期公报刊登了另一则案例，最高法院对该案作出的最高法（2016）民终字第484号民事判决，认为应当尊重当事人的意思自治，债务履行期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件[2]。第一种观点认为以物抵债协议本质上为代物清偿，在传统民法理论中，代物清偿属要物契约，即实践性合同。笔者也曾一度持此种观点，认为以物抵债协议不仅需要当事人达成合意，还需要债务人交付抵债物，在债权人受领抵债物时，以物抵债协议方可成立并生效。在抵债物实际交付之前，以物抵债协议对双方当事人没有约束力，债权人不可直接起诉债务人，要求债务人履行以物抵债协议的内容，仅可就原债权债务关系进行诉讼。直至笔者参与办理一起房地产企业破产案件，在该破产案件当中，大量债权人持法院作出的以物抵债民事调解书向管理人申报债权，要求债务人继续履行调解书确定的以物抵债义务，笔者才重新考虑以物抵债协议的性质问题。若此时将以物抵债协议仍作为实践性合同看待，即抵债物实际交付时协议成立并生效，那么法院出具的以物抵债的民事调解书则不发生法律效力，调解书所确认的以物抵债协议既未成立，也不生效，更不可能具有强制执行效力。这一结论明显是逻辑性错误。最高法院后来作出的（2016）民终字第484号民事判决，其司法观点发生了重大改变，认为当事人在债务履行期届满后签订的以物抵债协议为诺成性合同，在协议成立时发生法律效力。《九民会议纪要》对于此类以物抵债协议的裁判规则与后一案件的裁判观点保持一致，确定了以物抵债协议属诺成性合同，只要不存在损害第三人合法权益，或存在其他因素造成的效力问题，则债权人可直接主张债务人继续履行达成的以物抵债协议。笔者分析，此类以物抵债协议为诺成性合同的原因主要有以下几点：
第一，原实践性合同说一致认为，此类协议的本质为代物清偿，最关键的构成要件为“债权人受领其他给付”，连最高法院前一公报案例中也持同样的观点表述。但一般的实践性合同仅要求“交付标的物”，这是完全不同的两个概念，即代物清偿要求所有权转移，而“交付标的物”并不一定意味着所有权转移。
第二，一般的实践性合同中，标的物的交付促成合同成立，合同成立生效后，在当事人之间产生了债的关系，这个债会因履行或其他原因而消灭。但如若认为以物抵债协议为实践性合同，标的物的交付与受领致使以物抵债合同成立，同时又发生了债的消灭，以物抵债协议则完全没有存在的必要，这一推理显然不合乎逻辑。
第三，在司法实践中，如若定义此类协议为实践性合同，在当事人达成这种协议后，合同不成立也不生效，对双方没有约束力，势必削弱当事人意思自治的效力，违反合同法的诚信原则。
第四，此类以物抵债协议属于无名合同，根据《合同法》第124条的规定，无名合同适用合同法总则的规定，并参照分则最相似的合同规定。而《合同法》总则第25条规定，“承诺生效时合同成立”，在合同成立问题上，以诺成性合同为原则，以实践性合同为例外。且合同法分则与以物抵债协议最为相似的也应该是买卖合同，买卖合同也为诺成性合同，因此，若定义此类协议为实践性合同，也不符合我国现行有效的法律规定。
（二）关于新债与旧债的关系
《九民会议纪要》第44条已经明确，此类以物抵债协议达成后，债权人受领他种给付前，债权人可以主张债务人履行以物抵债协议，但此时债权人是否还可以向原债务人主张履行债务，《九民会议纪要》并未涉及。这关系到此类协议达成后，是否改变了当事人之间的债权债务关系。一直以来，这一问题也是以物抵债协议纠纷案件中的热点问题。有一种观点认为，以物抵债协议彻底变更了债的标的，构成债务更新，新债成立的同时，旧债消灭；另一种观点认为，以物抵债协议构成新债清偿，与旧债并存。对此，最高法院的态度为，既有可能构成债务更新（最高法院表述为“债的更改”），亦有可能构成新债清偿，主要基于当事人是否明确有债务更新的合意，若没有债务更新的合意，则应认定为新债清偿[3]。笔者赞同此种观点，认为在司法实践中，应根据当事人协议约定的实质性内容对协议性质作出判断，对此不能一概而论。多数情况下，以物抵债协议构成新债清偿。因为债务更新将彻底消灭旧债，原附属于旧债的担保也随之消灭，这对债权人来说非常不利。因此，基于保护债权人角度出发，除当事人明确达成消灭旧债的约定外，均应当认定为新债清偿。在新债清偿中，以物抵债作为原债务的清偿方法，债权人原则上应当先主张新债，在债务人不履行时，债权人既可以选择主张继续履行以物抵债协议，主张违约责任，也可以选择要求债务人清偿原债务。
（三）关于在诉讼中达成的以物抵债协议的处理方式
《九民会议纪要》第44条对当事人在诉讼中达成此类以物抵债协议的处理方式作出了相应规定，一是一审中可以撤回起诉；二是二审中需撤回起诉，不可撤回上诉；三是不再出具民事调解书。若当事人坚持不撤诉，则按原债权债务关系审理。笔者认为，在当事人是否撤诉问题上，纪要的规定是一种倡导性规定。当事人此时达成以物抵债协议，意味着自行解决了原有的纠纷，此时无需人民法院对原债权债务关系作出判决，因此建议当事人撤诉，自行履行新的以物抵债协议；若履行以物抵债协议又产生了纠纷，则可以依据以物抵债协议起诉。在二审中只能撤回起诉也是这个道理，如撤回上诉，一审判决生效，则达不到通过以物抵债协议解决纠纷的效果。在出具调解书问题上，纪要的规定绝非因为此类协议为实践性合同而否定调解书的法律效力。在现实当中存在当事人恶意串通，以倒签以物抵债协议逃避债务、逃避执行，损害第三人利益的情形，通过诉讼使法院对以物抵债协议的效力作出确认，让法院对当事人之间达成的以物抵债协议的效力背书，在本质是虚假诉讼。法院在审理此类案件当中，以现有的技术手段对以物抵债协议的真实性难以进行实质审查。最高法院在该纪要当中，规定对以物抵债协议不出具调解书，显然持谨慎态度。纪要第44条第一款要求法院要在着重审查以物抵债是否存在恶意损害第三人利益，避免虚假诉讼的基础上，才可支持债权人的请求，充分体现该纪要对以物抵债协议的效力及处理方式持慎重态度。
（四）关于以物抵债协议能否对抗金钱债权的执行
此问题主要在于以物抵债协议项下的债权人是否能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条的规定。该司法解释第28条、第29条规定，无过错的买受人、消费者购房人在一定条件下，即使未办理房产过户登记手续，也可以对抗金钱债权的执行。最高法院对于此问题也曾出现过截然相反的案例，在一起案件中认为此类以物抵债协议可以适用上述司法解释第29条的规定，足以排除强制执行[4]；在另一起案件中认为在完成不动产法定登记之前，此类以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权[5]。
虽然《九民会议纪要》中并没有明确此问题的裁判规则，包括纪要第125-127条关于审理案外人执行异议的规定中也未提及，但笔者仍倾向于第二种观点。一方面还是因为以物抵债协议难以审查是否存在恶意串通损害第三人利益的情形，需谨慎对待；另一方面，上述司法解释第28条、第29条的基本理念为无过错买受人、消费者购房人的物权期待权优于金钱债权，而以物抵债仅作为原债务清偿的一种方式，其债权人本质上享有的仍为金钱之债，不应优于其他金钱之债。因此，笔者认为以物抵债协议不应适用该司法解释第28条、第29条，不能对抗其他金钱债权的执行。
（五）关于在企业破产程序中以物抵债协议的效力问题
关于此问题，首先要明确管理人不能依据《企业破产法》第18条的规定解除债务人与债权人达成的以物抵债协议。因《企业破产法》第18条适用的前提是债务人和债权人之间的合同义务均未履行完毕。而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议。因此，以物抵债协议不符合《企业破产法》第18条规定的适用条件，管理人不能依据该条司法解释解除以物抵债协议。
管理人不能解除以物抵债合同，并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。上文已经论述，以物抵债协议项下的债权人仍享有债权，若一旦继续履行以物抵债协议，债权人将基于以物抵债协议取得物权，无异于使该债权人享有了物权性质的权利，该行为在本质上是一种个别清偿行为，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，在破产程序中，即便债权人请求继续履行以物抵债协议，管理人也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。
三、债务履行期届满前的以物抵债协议
此类以物抵债协议的争议焦点在于在履行期限届满前是否允许当事人签订此类以物抵债协议。有一种观点认为，基于禁止流质或流押原则的考虑，不应允许当事人签订此类协议，即便签订了以物抵债协议，也应认定其无效[6]；另一种观点认为，应当允许当事人签订此类协议，但其性质属于让与担保[7]；还有一种观点认为，当事人在履期限届满前签订以物抵债协议，意味着债务人放弃了期限利益，提前进行了清偿，将此类协议定义为让与担保，法律拟制色彩过于浓厚，不符合当事人的真实思表示[8]。
从《九民会议纪要》第45条对此类以物抵债协议规定的内容看，对上述第三种观点持否定态度。纪要明确债权人不能依据以物抵债协议主张债务人交付抵债物，且此种情况不同于让与担保。但究竟此类以物抵债协议的效力如何，是否具有其他担保性质，纪要并未明确。对此，笔者认为，此类协议应为有效，且具有某种担保效果。因为即使基于禁止流押或流质的考虑，导致流押或流质条款无效，也并不意味着整个以物抵债协议全部无效，以物抵债协议的其他部分应当是有效的。此时签订的以物抵债协议，与当事人之间签订的名为买卖合同实为借贷提供担保的合同极其相似，因此可以参照最高法院关于审理民间借贷司法解释第24条的规定来处理，可以请求对抵债物变价用于清偿债权，这也是上述第二种观点让与担保说的由来。但《九民会议纪要》此次专门将此类以物抵债协议与让与担保作了区分，认为此类以物抵债协议不同于让与担保。笔者认为主要原因系纪要在第71条让与担保的规定中，确定了让与担保具有物权效力，属于类担保物权，债权人可参照法律关于抵押权、质权的规定行使权利，对担保物变价所得款项享有优先受偿权。而以物抵债协议，本身就只具有债权效力，且尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更，在此情况下，原债务履行期届满，债务人未履行原债务的，债权人只能参照最高法院关于民间借贷司法解释第24条的规定请求清算、变价，且不具有优先受偿权。如若签订此类以物抵债协议的同时也完成了公示，则构成让与担保，按纪要第71条的规定处理即可。
结语
此次《九民会议纪要》对以物抵债的规定虽然仅有两条规定，但几乎涵盖了以物抵债所有的争议焦点。对于债务履行期届满后的以物抵债协议，若无恶意侵犯第三人的权益，债权人不必再担心未交付导致协议不成立、不生效的情形。但未来法院对此类以物抵债协议的审查也将越来越严格。对于债务履行期届满前的以物抵债协议，《九民会议纪要》将其与让与担保作了区分，且确定了债权人不能按照以物抵债协议主张物权，只能按照原债权债务关系提出主张，请求抵债物变价也不能享有优先受偿，签订此类协议的意义已不大，以后此类以物抵债可能称之为“抵债担保”。对于让与担保，《九民会议纪要》首次赋予其物权效力，债权人可以就担保物的变价款项享有优先受偿的权利，可谓意义非凡。
[1]最高人民法院（2007）民二终字第148号、（2011）民提字第210号民事判决书
[2] 最高人民法院（2015）民一终字第180号、（2016）最高法民终484号民事判决书
[3] 最高法（2016）民终484号民事判决书
[4]最高法（2018）民再311号民事判决书
[5] 最高法（2017）民申1769号民事判决书
[6] 《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第47条，2016.11.21
[7] 最高法（2013）民提字第135号民事判决书、京高法发［2014］489号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第25条、江苏省高级人民法院［2014］2号《审判委员会会议纪要》
[8] 最高法（2011）民提字第344号民事判决书
