摘要：2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议（以下称审判工作会议），审判工作会议上针对当前民商事审判的重点问题进行了总结与分析，作出了《民商事审判会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《会议纪要》）。其中，对于公司为他人提供担保的合同效力问题，提出实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。此问题目前争议较大，困扰也较多。本文拟结合《公司法》第16条的规定，就公司对外担保合同的效力如何认定、公司为他人提供担保相关案件的裁判思路与目前法律、法规及司法解释规定进行比较分析，对最高法院新裁判思路的法理依据作出阐述。

关键词：担保合同效力；善意相对人；担保意思推定；越权担保责任

最高法院审判工作会议就公司对外提供担保相关案件中争议比较大的问题，指出了审判的方向和法律依据。审判工作会议对此类案件的裁判思路与现行法律、法规和司法解释相比较，主要有四个方面的变化：

一是公司的代表人、其他人员等行为人未按照《公司法》第16条的规定以公司名义对外提供担保，且依法不构成表见代表（理）或公司不予追认的，该担保合同对公司不发生效力。最高院认为应平等保护公司担保债权人和公司其他债权人的合法权益，以避免公司控制股东及实际控制人操控公司和法定代表人肆意对外提供巨额担保损害公司及其股东利益；

二是对公司担保相对人的交易安全予以保护的前提是其主观上善意无过失，公司担保相对人在接受公司提供担保时对代表人代表权限的审查，是衡量其是否善意无过失的重要因素； 

三是提出即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效的四种情形；

四是在公司的代表人、其他人员等行为人越权担保情形下，由滥权行为人直接承担法律责任，担保相对人可以直接向行为人追究法律责任，同时根据担保相对人接受担保时的主观状态，赋予不同的处理结果。

一、关于公司为他人提供担保的合同效力的认定

公司法定代表人或其他人员违反《公司法》第16条规定的法定程序，即未经股东（大）会或董事会决议而擅自实施的以公司名义对外担保行为的效力应如何认定，《会议纪要》第18条及第19条提出，从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力；根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订的担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持[1]。

为更好的理解《会议纪要》第18条及第19条之审判思路的法理依据，我们先梳理目前对此问题所持的主要三种不同观点：

1．内部关系说（合同有效）

内部关系说认为担保合同有效，担保行为的效果应归属于公司。根据《民法总则》第61条规定，法定代表人签订合同行为代表公司，其法律后果由公司承担，公司担保也不例外。法定代表人如有越权行为，应适用《公司法》第149条之规定，在公司对外承担责任后，由法定代表人对公司承担赔偿责任。

内部关系说认为合同有效的理由是，实际交易中债权人通常在签订担保合同时没有审核担保公司内部文件的习惯，签订合同仅要求法定代表人签字或者加盖公章。如要求债权人审核担保公司内部文件，一方面要改变交易习惯，加重交易负担；另一方面债权人没有甄别文件真伪的能力，要求没有审核能力的债权人审核担保人内部文件，对债权人不公平。

2.规范性质识别说（合同有效）

规范性质识别说认为担保合同有效。《公司法》第16条的规定属于管理性规范，不属于效力性强制性规范，违反《公司法》第16条规定的公司担保合同应属有效。《公司法》第16条的立法目的在于提示公司，公司章程可以对公司的对外担保作出权力安排和限制规定。公司章程属于公司内部的组织规范，不具有对世效力，其效力范围限于公司内部，仅能约束公司股东及董事、监事等高级管理人员。

为保障交易的安全和社会关系的稳定，相对人在与公司进行交易时，没有审查公司章程和决议的义务。另外，向相对人课以对公司章程的审查义务，不具备可操作性和合理性，相对人的善意是由法律推定的，而无须举证自己善意；如公司主张相对人恶意，应对此负举证责任。不能仅凭公司章程的记载和备案就认定相对人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定不构成表见代表。

3．代表权限制说（担保合同对公司不发生效力）

代表权限说认为担保合同对公司不发生效力。公司作为组织体参与经济或社会事务，客观上必须由自然人代为进行，故公司代表人的代表权范围和限制是其外部关系核心内容，判断未经公司机关决议而对外担保的效力问题，实际可以归结为法定代表人或其他人员越权代表（理）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题。

《公司法》第16条在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制。根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，公司相对人在接受担保时，对有关公司董事会或者股东（大）会决议负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

通过对以上三种不同观点的比较可以看出，《会议纪要》第18条及第19条之规定采用的是代表权限制说的观点，下面我们就审判工作会议采用代表权限制说观点的法理依据进行探讨。

（一）关于公司对外担保的总体价值取向

最高院认为，对于未经公司决议的公司担保案件的总体司法取向应是，通过落实公司现代治理要求，依法保护公司和中小股东的合法权益；同时立足保护公司债权人的合法权益，做到平等保护公司担保债权人和公司其他债权人的合法利益。实践中，公司控制股东及实际控制人操控公司及法定代表人肆意对外提供巨额担保损害公司及其股东利益的案例屡见不鲜。为此，立法将公司对外提供担保的决定主体规定为董事会或者股东（大）会，意在从根本上遏制公司决定独裁，扭转肆意担保的混乱局面。司法作为立法的执行者，也应严格落实上述立法目的；按照公司法的逻辑，原则上只有经过合法决议程序对外提供的担保，其担保权人的利益才能保护。对于未经公司决议程序的公司担保相对人，即使其利益基于交易安全而依法应予保护，也应当作为法律适用的例外。对公司担保相对人的交易安全予以保护的前提是其主观上善意无过失。依法理，交易人的交易行为，要获得其所期待和信赖的合法性与确定性，其主观必须处于善意无过失的心理状态。合同法上对表见代理、表见代表等制度安排，就是在此种交易安全观的引导下形成[2]。

因《公司法》第16条明确规定了公司对外担保的决定程序和决定主体，公司担保代表人的权限就并非完全是公司内部问题，所以公司担保相对人在接受公司担保时对代表人代表权限的关注，是衡量其是否善意无过失的重要因素。

（二）《公司法》对代表权的法定限制

学术界将前述第一种内部关系说观点和第二种规范性质识别说观点统称为内部限制说。内部限制说论理逻辑的支点是：维护交易安全，优先保护公司债权人的利益，以及倡导交易便捷。但内部限制说的观点存在以下不足点：

1.内部限制说在援引《民法总则》第61条规定的同时，却忽视了《合同法》第50条的规定。《合同法》第50条构成了《民法总则》第61条第2款规定的例外情形，而《公司法》第16条构成了《民法总则》第61条第3款的例外情形。因此不能简单认为，无论企业法定代表人是否存在越权行为，企业都应无条件的对其行为承担民事责任。相反，在相对人知道或应该知道法定代表人越权的情形下，该越权行为的民事责任由法定代表人个人承担。

2.内部限制说将管理性规范和效力性规范的区分绝对化，其实，将法律规范区分为管理性规范和效力性规范，只是部分学者的观点，但在公司对外担保领域没有可操作性的判断标准。

3.内部限制说混淆了代表权的法定限制和约定限制的区别。《公司法》第16条表面上看是对公司内部的任意性授权，但按照该规定，公司只能二选一，对外担保要么由股东（大）会决议或者由董事会决议，实质是强制性的规定。内部限制说认为公司担保决策权是公司章程可以任意规定的事项，相对人如果需要注意公司章程的内容规定实质上是赋予了公司内部文件的外部约束力。这种观点没有认识到《公司法》第16条实质上是以立法方式剥夺了公司代表人个人决定对外担保的权利。相对人对公司章程担保权限的注意义务并不是因为公司章程自身的外部效力，而是基于《公司法》规定而产生的法定义务[3]。

4.2005年《公司法》实施后，中国证监会和中国银监会于2005年12月联合下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，要求银行业金融机构在接受上市公司担保时，必须依照公司法的要求审查公司章程、股东（大）会决议等与担保相关的文件，同时还强化了对涉及上市公司违规对外担保行为责任的追究力度。在此种情况下，如果将《公司法》规定的公司担保代表权限制视为内部决策程序，对外不具有约束力，会使得社会各界在加强中国公司治理方面付出的努力大打折扣。

5.内部限制说片面强调对公司担保债权人的保护而严重忽视了公司其他债权人和公司合法利益的保护。相对人善意无过失地相信代表人有权提供担保是其获得交易安全保护的基本前提。如只强调对公司担保债权人权益的保护，而其他债权人和公司股权利益在法律上得不到平等保护，最终可能会在更大范围内损害交易安全[4]。

6.关于交易成本考量的问题。要求接受担保的相对人审查代表人的代表权限，会加重相对人的交易负担，但相对人对担保时代表人代表权的审查，是基于法律规定的注意义务。另外，如果要由作为担保人的公司来防范其法定代表人未经公司决议擅自对外签字盖章，在实务中是很难做到的，特别是其法定代表人签字无法防范。因此，将注意义务置于外部债权人其所付出的成本要远小于由公司约束法定代表人对外签章所需付出的成本。

由此可以得出《会议纪要》第18条及第19条的审判思路及法理依据：公司依照《公司法》第16条规定的程序对外提供担保且不具有合同无效的其他情形的，应当认定担保合同有效。公司的代表人、其他人员等行为人未按照《公司法》第16条的规定以公司名义对外提供担保，但符合《合同法》第50条、《民法总则》第61条的规定或公司事后予以追认的，应认定该担保行为有效；依法不构成表见代表（理）或公司不予追认的，应认定该担保合同对公司不发生效力。

二、关于相对人审查义务的范围

《会议纪要》第19条提出，公司担保相对人在接受公司提供担保时应对代表人代表权限的审查，是否有对代表权限的审查，是衡量其是否善意无过失的重要因素。但担保相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。对相对人善意的判断，基于是关联担保还是非关联担保作了不同要求，如果是为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第16条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。

另一种情形是公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，无论公司章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第61条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第16条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外[5]。 

公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。

将相对人审查义务限定为形式审查，目的是在法律规定范围内最大限度降低相对人的举证责任和交易成本。只要相对人履行了形式审查义务，即便股东（大）会及董事会决议事后被人民法院依法撤销或确认无效，也不能改变相对人已履行合理审查义务已经产生的法律后果，以彰显在表见代表（理）情形下对善意相对人的司法保护。

三、公司担保意思的推定（决议审查义务的例外）

《会议纪要》明确提出，实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：

1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构； 

2.公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；

3.公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

4.为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施[6]。 

四、越权代表的法律后果

对于既未按照《公司法》第16条要求取得公司股东会或者董事会决议授权，又不构成《合同法》第50条规定的表见代表，法定代表人代表公司对外签订担保合同的效力，法律没有明确规定。从《合同法》第50条进行反向推理，即在相对人知道或者应当知道越权事实，表见代表不成立的情况下，不能得出越权担保无效的结论。

《会议纪要》第19条对于此种情况提出，应当参照《民法总则》第171条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

此种处理方式，与既往公司担保的裁判尺度相比较，存三个方面的变化：

一是在公司不予追认的情况下，规定无权代表（理）行为对公司不发生效力，这一点改变了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条和第7条确定的由公司承担赔偿责任的管理过错推定，以避免在越权担保情形下公司利益再次受损，有利于实现《公司法》第16条保护公司利益免受代表人滥权之损害。

二是由滥权行为人直接承担法律责任，相对人可以直接向行为人追究责任。

三是区分担保相对人的主观状态，赋予不同的处理结果，这种处理方式，提高了相对人的注意义务和注意程度，目的在于切实改变相对人接受担保的随意性，更有利于防范双方恶意串通损害公司利益的担保行为发生[7]。 

对于既未按照《公司法》第16条要求取得公司股东会或者董事会决议授权，又不构成《合同法》第50条规定的表见代表情形下，公司是否承担民事责任，《会议纪要》提出了两种处理意见：第一种意见，公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任；第二种意见，参照《民法总则》第171条的规定，公司不承担民事责任[8]。 

从审判工作会议公布的两种意见来看，在此种情况公司应如何承担责任最高院也没有形成统一的意见，或者是已形成了统一的意见，但想结合此次意见征集的结果决定是否进行修订和调整。

五、结语

通过上文的探讨，关于公司对外担保的问题上，审判工作会议明确了以下裁判思路：

一是明确了在公司的代表人、其他人员等行为人未按照《公司法》第16条的规定以公司名义对外提供担保情形下，如依法不构成表见代表（理）或公司不予追认的，该担保合同对公司不发生效力。

二是公司担保相对人在接受公司提供担保时应对代表人代表权限的审查。

三是提出即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效的四种情形。 

四是在公司的代表人、其他人员等行为人越权担保情形下，由滥权行为人直接承担法律责任，担保相对人可以直接向行为人追究法律责任，同时根据担保相对人接受担保时的主观状态，赋予不同的处理结果。

鉴于《会议纪要》中公司对外担保效力认定、担保相对人审查义务及越权法律后果的调整，笔者就公司对外担保相关工作提出以下意见和建议：

（一）对提供担保公司的建议

一是公司应建立内部对外提供担保规范的流程，尽可能避免未经授权出具对外提供担保的决议文件，因相对人审查义务限定为形式审查，所以对出具与对外担保相关的决议要有备案，方便后期核查；二是在公司章程中明确公司对外担保授权主体，方便公司担保相对人知晓，也有利于降低越权代表情形发生。

（二）对公司担保相对人的建议

担保相对人需根据担保公司提供的章程，审查决议的出具机构、决议的表决程序及决议的内容，是否符合《公司法》第16条、第104条及第121条的规定，以证明自己尽到了合理的审查义务。 

鉴于《会议纪要》为征求意见稿，正面向社会征集意见，我们将继续关注《会议纪要》的定稿内容就公司对外提供担保合同的效力相关问题将如何作出规定。

参考文献

[1] 最高人民法院民事审判第二庭.全国法院民商事审判工作会议纪要.北京：最高人民法院民事审判第二庭公布意见稿，2019

[2] 贺小荣.最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理.北京：人民法院出版社，2018

[3] 贺小荣.最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理.北京：人民法院出版社，2018

[4] 贺小荣.最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理.北京：人民法院出版社，2018

[5] 最高人民法院民事审判第二庭.全国法院民商事审判工作会议纪要.北京：最高人民法院民事审判第二庭公布意见稿，2019

[6] 最高人民法院民事审判第二庭.全国法院民商事审判工作会议纪要.北京：最高人民法院民事审判第二庭公布意见稿，2019

[7] 贺小荣.最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理.北京：人民法院出版社，2018

[8] 最高人民法院民事审判第二庭.全国法院民商事审判工作会议纪要.北京：最高人民法院民事审判第二庭公布意见稿，2019