新司法解释施行后实际施工人的行权路径分析

王莎律师

摘要：

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）正式施行。这部司法解释对施行二十余年的“实际施工人”制度作出颠覆性调整，原则上关闭了转包、违法分包情形下施工主体直接起诉无合同关系发包人的通道，回归合同相对性基本原则。对于广大施工从业者而言，及时理解新规变化、调整维权思路，已迫在眉睫。本文结合笔者多年实务经验，从制度变革背景、主体类型界定、行权路径拆解及风险防控等方面展开分析，为施工主体实现债权提供可操作的指引。

一、“实际施工人”制度的根本性变化

（一）制度溯源与历史定位

“实际施工人”概念最早起源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其立法初衷是解决建设工程领域无效合同中施工主体的权益保障问题，核心目的是保障基层建筑工人的工资及时兑付。该解释第二十六条首次赋予“实际施工人”向无合同关系的发包人主张权利的特殊诉权，突破了民事法律领域的合同相对性原则。这一制度设计在当时的行业背景下，有效缓解了农民工工资拖欠问题，为基层施工主体提供了兜底救济路径。此后，该制度先后被2018年、2020年相关司法解释承继，成为建设工程施工合同纠纷处理中的核心规则之一。

（二）制度调整的现实动因

随着2019年《保障农民工工资支付条例》的施行，农民工工资保障已形成独立的救济体系，原“实际施工人直诉发包人”制度的历史使命已经完成。与此同时，该制度在实践中出现了明显的滥用乱象：大量违法承包人、多层转包的中间主体甚至材料供应商，均以“实际施工人”名义直接起诉发包人，导致发包人无端卷入多起诉讼，司法资源被过度消耗，而真正的农民工工资保障制度初衷反而被稀释。

基于上述现实困境，《建工解释二》对原有规则作出了系统性调整，核心导向是回归合同相对性原则，精准界定权利主体范围，防止规则滥用，实现行业秩序与权益保障的平衡。

（三）新规核心调整要点

《建工解释二》对“实际施工人”制度的调整主要体现在三个方面：一是弃用“实际施工人”笼统概念，精准区分为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”三类主体，明确不同主体的权利边界；二是回归合同相对性基本原则，明确接受转包或违法分包的主体仅能向有合同关系的相对方主张权利，原则上不得直接起诉发包人；三是重构救济路径，将无效合同的救济路径统一引归至《民法典》代位权制度，同时保留农民工工资独立追偿的特殊通道，构建起“分类施策、权责清晰”的权利救济体系。

二、“实际施工人”类型界定及法律关系梳理

基于《建工解释二》的规定，笔者认为司法裁判机关根据违法承接工程的法律性质，将原“实际施工人”精准拆分为以下三种类型：

（一）接受转包的单位或者个人（转包型）

此类主体是指承包人将其承包的全部工程转给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工后，实际进行施工的接收方。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，其具体表现形式为：整体转包、肢解转包、管理缺失、变相转包、联合体内部转包等。

从法律关系来看，转包型实际施工人与转包人之间存在无效的施工合同关系，与发包人之间无直接合同关系；转包人与发包人之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，承包人将工程转包后，仍需向发包人承担合同项下的义务。

（二）接受违法分包的单位或者个人（违法分包型）

此类主体指承包人违反法律规定，将其承包的工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，或者未经发包人同意擅自分包等违法分包情形下，实际进行施工的接收方。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，其具体表现形式为：分包给个人、分包给无资质单位、主体结构分包、再分包等（援引自《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定）。

法律关系层面，违法分包型实际施工人与违法分包人之间存在无效的分包合同关系，与发包人之间无直接合同关系；违法分包人与发包人之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。

（三）借用资质的单位或者个人（挂靠型）

指没有相应施工资质的单位或个人，以有资质的建筑施工企业名义承揽工程的实际施工主体。表现形式包括：允许他人使用本企业资质证书、转让或出借资质证书，以及名为内部承包、合作经营、联营、专业分包或劳务分包而实为资质借用等。

法律关系层面，挂靠型实际施工人与被挂靠企业之间存在无效的资质借用协议关系，与发包人之间的法律关系需结合发包人是否知情判断：若发包人在订立合同时不知道且不应当知道挂靠情形，则发包人与被挂靠企业之间存在合法有效的建设工程施工合同，挂靠人与发包人之间无直接法律关系；若发包人明知或应当知道挂靠情形，则发包人与挂靠人之间形成事实上的合同关系。

三、不同类型“实际施工人”的行权路径及实务要点

结合《建工解释二》的规定及律师实务操作经验，笔者认为不同类型的实际施工人需遵循差异化的行权路径，同时还需重点关注不同路径下的举证要点、存在风险等实务问题，以确保债权顺利实现。

（一）单层关系下的转包与违法分包型实际施工人行权路径

1.法律依据与行权对象

《建工解释二》第六条规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”

这意味着，在单层转包或违法分包关系中，实际施工人（即接受转包或违法分包的单位或个人）只能向其直接的合同相对方——承包人（转包人或违法分包人）主张权利，而不能直接向发包人（建设单位）主张工程款。这与原《建工解释一》第四十三条形成鲜明对比。

2.核心举证要求

实务中，此类主体想要依据第六条规定主张权利，需重点提交以下证据，形成完整的证据链：

（1）转包合同或违法分包合同，证明其与承包人之间存在实际的合同关系；

（2）工程施工记录、验收资料等，证明其已实际完成施工义务；

（3）工程质量合格的证明材料，这是主张折价补偿款的前提条件（工程质量不合格的，无权主张相应款项）；

（4）工程款结算文件或相关计价依据，明确主张的款项金额。

3.实务风险及防控要点

依据《建工解释二》第六条行权的优势在于法律关系清晰，诉讼路径明确，无需证明发包人欠付工程款等复杂事实，举证难度相对较低；劣势在于若承包人缺乏偿付能力，实际施工人可能面临“赢了官司拿不到钱”的风险，无法穿透至资金源头（发包人）主张权利。

针对上述风险，律师结合实务经验提示当事人做好以下风险防控措施：

（1）对上游承包人的资信状况进行全面调查，避免与无实力的主体合作；（2）在合同中明确约定付款节点、结算方式及违约责任固化双方权利义务；（3）及时办理工程签证、结算确认等书面文件，固化债权证据；（4）密切关注上游承包人的经营状况，发现风险及时采取保全措施。

（二）多层转包与违法分包情形下实际施工人的行权路径

多层转包与违法分包（即“发包人→总包→一层转包人→二层转包人→实际施工人”的多层法律关系）在实践中极为常见，也是维权最为复杂的情形。

1.法律依据与行权逻辑

此类情形下，实际施工人仍需遵循《建工解释二》第六条的规定，向其直接合同相对方（前手转包人或违法分包人）主张权利。但为保障实际施工人的合法权益，《建工解释二》第七条明确赋予其代位权诉讼的权利：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，可以依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，向发包人行使代位权。”

结合《民法典》第五百三十五条之规定，笔者认为实际施工人欲通过代位权诉讼维权，需满足以下核心要件：一是实际施工人对前手的债权合法且到期（工程已交付，具备主张工程款的条件）；二是前手对发包人的债权合法且到期；三是前手怠于行使其对发包人的权利，影响实际施工人债权的实现。需要提醒的是，这一路径是新司法解释施行后，实际施工人向发包人（资金源头）主张权利的唯一法定路径。

2.举证难点与应对策略

代位权诉讼的举证难度远高于普通合同纠纷，其核心难点在于证明“前手对发包人享有到期债权”及“前手怠于行使权利”。实务中，实际施工人并非发包人与前手合同的缔约方，难以掌握二者之间的结算资料、付款记录等关键证据。

针对这一问题，律师建议当事人可提前采取以下应对策略：一是在合同履行过程中，主动收集前手与发包人之间的合同、结算文件、沟通记录等证据线索；二是及时向前手发函催告付款，固定前手怠于行使权利的证据（如催告函、快递签收记录等）；三是在诉讼中申请法院责令发包人提交相关合同及付款记录，借助司法机关的力量调取关键证据；四是可采取“同时起诉前手和提起代位权诉讼”的并行策略，最大化保障自身权益。

3.存在风险与防控要点

此类情形下，实际施工人面临的主要风险包括举证不能风险、前手与发包人串通拖延结算风险及程序风险。律师在这里提示当事人注意：第一，注重证据的收集与留存，全程固化施工、结算、催告等相关证据；第二，若发现前手与发包人存在恶意串通、拖延结算的情形，及时向法院申请财产保全，防止资产转移；第三，严格把握代位权诉讼的构成要件，确保每一项要件都有相应证据支撑，避免因要件缺失导致败诉。

（三）借用资质情形下实际施工人的行权路径

1.法律依据与责任划分

《建工解释二》对借用资质（挂靠）行为构建了“否定效力——阻断获利——区分发包人责任”的完整制度链条。

首先，《建工解释二》第三条明确出借资质协议无效，建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持；同时，该条还指出工程质量合格的，借用资质的单位或者个人可参照其与建筑施工企业的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。这意味着，被挂靠企业不能再以“管理费”“挂靠费”名义“躺赚”。

其次，《建工解释二》第四条还区分了发包人是否知情，确定发包人责任：若发包人在订立合同时不知道且不应当知道挂靠情形，挂靠人无权直接向发包人主张权利；若发包人明知或应当知道挂靠情形，挂靠人可请求发包人承担责任，人民法院应通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼。

2.举证要点与诉讼难点

挂靠型实际施工人主张权利时，需重点提交以下证据：一是挂靠协议或相关约定，证明其与被挂靠企业之间存在借用资质的关系；二是工程质量合格的证明材料，这是主张折价补偿款的前提；三是实际投入资金、人员、材料、机械设备的证据，证明其是实际施工主体；四是若向发包人主张权利，还需提供发包人知道或应当知道挂靠情形的证据（如发包人直接向挂靠人下达指令、直接支付款项、参与施工管理等），这是此类主体行权的关键难点。

3.存在风险与实务建议

挂靠型实际施工人在实务中面临的主要风险包括：发包人责任难以追究、被挂靠企业偿付能力不足等。为了避免此类风险，律师向当事人提出如下建议：一是签订挂靠协议时，明确约定被挂靠企业收到工程款后及时转付的义务及违约责任，固化双方权利义务；二是施工过程中注重收集发包人明知挂靠的证据，为后续向发包人主张权利奠定基础；三是密切关注被挂靠企业的经营状况，若发现其存在资金链断裂、转移资产等风险，及时采取财产保全措施；四是尽量避免采用挂靠模式承接工程，若确需采用，应选择资信状况良好、履约能力强的被挂靠企业。

（四）农民工工资独立追偿路径

1.法律依据与路径特点

《建工解释二》第八条规定：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”这一规定将农民工工资保护从“实际施工人制度”中剥离，建立了独立的、直接的维权通道。

该路径的核心特点包括：

第一，无需以“实际施工人”身份认定为前置程序。农民工行使工资诉权，无需先证明自己属于“实际施工人”。

第二，追偿主体广泛。 农民工可以直接向建设单位、施工总承包单位、分包单位等多个主体主张权利。

第三，不受合同相对性限制。无论案涉工程存在一层还是多层违法转包、违法分包关系，农民工均可直接主张工资清偿。

2.举证要求与风险提示

根据以往的经验，笔者认为农民工依据新司法解释主张工资时，需提交身份证明、用工证明（劳动合同、劳务协议、考勤记录、工资支付凭证等）、欠薪金额的计算依据等证据。而实务中，农民工往往缺乏规范的劳动合同和工资记录，举证难度较大。这是该路径的核心风险所在。

同时，需要提醒大家注意的是，该路径仅适用于农民工个人，不适用于包工头、劳务班组负责人等主体。包工头、劳务班组负责人等主体仍需回归前述转包、违法分包或挂靠的路径主张权利。

最后，笔者还想提示维权的农民工注意：一是尽量签订书面劳动合同，妥善留存考勤记录、工资发放凭证等证据；二是若遭遇欠薪，可优先向建设单位、施工总承包单位主张权利，利用工资专用账户等制度保障自身权益；三是若自身维权能力不足，可寻求法律援助或委托专业律师介入，确保维权行为合法有效。

结语

《建工解释二》的施行标志着建设工程施工合同纠纷裁判规则由“身份导向”回归“契约导向”，对实际施工人的行权路径作出了系统性重构。规则重构并非剥夺收款权利，对实际施工人而言，当下最重要的是摒弃旧的诉讼惯性，先找准自身定位，匹配对应的维权方案，补齐证据短板，高效维护自身合法权益。建设工程领域的纠纷处理具有复杂性、专业性强的特点，若涉及主体多、结算争议大、举证难度高，建议尽早咨询专业律师制定方案，避免因程序、证据选择不当导致回款落空。