引言

在当代商业交易中，合同作为确立各方权利与义务的法律文书，其重要性显而易见。然而，在合同执行过程中，由于多种因素导致的争议时有发生。“背靠背”条款作为一种特定的合同约定，在建筑工程、大规模商品交易等合同中频繁出现，其法律效力一直受到广泛关注。尤其近期最高人民法院发布“背靠背”协议的有关批复后，更是引起了广泛谈论。本文旨在深入分析“背靠背”条款的定义、法律属性、效力判定以及司法实践等关键方面，以期为解决合同争议案件提供有益的参考。

一、“背靠背”条款的定义与类型

（一）定义

所谓“背靠背”条款，亦称作“背靠背付款条款”，是指在合同中规定承担支付义务的一方，其向合同相对方履行支付义务须以自身与第三方合同中的收款情况为前提条件。该条款的核心目的在于将第三方的付款风险转移至下游供应商或施工方，从而减轻自身的资金压力。

（二）类型

“背靠背”条款广泛存在于建设工程、采购货物或服务等领域，具体类型包括但不限于：

建设工程领域：承包人与分包人约定，以发包人向承包人支付工程款为前提，承包人再向分包人支付分包款。

大宗贸易领域：中间商与上游供应商约定，以下游客户向其支付货款为前提，再向上游供应商支付货款。

二、“背靠背”条款的法律性质

关于“背靠背”条款的法律性质，学术界与实务界持有不同见解，主要分歧在于其是否属于附条件或附期限的民事法律行为。首先，有学者主张“背靠背”条款本质上属于附条件的民事法律行为。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条的规定：“民事法律行为可以附条件，除非其性质不允许附条件。附有生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”在“背靠背”条款中，第三方的付款情况构成付款义务方履行合同的条件，仅当该条件实现时，付款义务方才需履行合同义务。其次，存在一种观点认为“背靠背”条款应被视作附期限的民事法律行为。根据《民法典》第一百六十条的规定：“民事法律行为可以附期限，除非其性质不允许附期限。附有生效期限的民事法律行为，自期限届满时生效。”然而，鉴于“背靠背”条款中的条件（即第三方付款）并非必然发生，且具体时间难以预知，将其视为附期限条款在逻辑上存在障碍。最后，一种折衷的观点认为，综合考量，“背靠背”条款更适宜被视作附条件的民事法律行为。因为第三方是否付款及其付款时间的不确定性，符合附条件条款的特征。同时，将“背靠背”条款视为附条件条款，更有利于保护合同相对方的合法权益，防止付款义务方滥用条款规避责任。

三、“背靠背”条款的效力认定

（一）法律依据

《民法典》第一百四十三条对民事法律行为的有效性条件作出了明确规定，即行为人必须具备相应的民事行为能力、意思表示真实，且不得违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。这一规定为“背靠背”条款的法律效力认定提供了基础性的法律框架。

（二）司法实践中的争议

在司法操作中，关于“背靠背”条款的法律效力存在显著分歧。一方面，一些法院认为该条款体现了双方的真实意愿，并且未违反法律的强制性规定，故此应当认定其为有效；另一方面，亦有法院指出该条款将第三方的支付风险转嫁给下游供应商或施工方，显然有悖于公平原则，因此应判定其无效。

（三）最高法的最新批复

为确保裁判标准的统一性并维护中小企业的合法权益，最高人民法院于2024年8月27日颁布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，见附件1）。该批复明确指出，在建设工程施工、采购货物或服务的交易过程中，若大型企业与中小企业约定以第三方支付款项作为付款前提，则该约定因违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条之规定，应依据《民法典》第一百五十三条第一款之规定，被认定为无效条款。

（四）无效后的处理

在确认“背靠背”条款无效的情况下，人民法院应依据案件的具体情形，参照行业规范及双方的交易习惯，审慎地确定大型企业的付款期限以及相应的违约责任。若双方对欠付款项的利息计算标准已有明确约定，则依约定执行；若约定违法或未作约定，则应依据全国银行间同业拆借中心所公布的同期贷款市场报价利率来计算利息。若大型企业主张合同价款已涵盖逾期付款的补偿，并以此为由请求减轻违约责任，经法院审查该抗辩理由成立时，可予以支持。

四、“背靠背”条款的合理性分析

（一）转嫁风险与资金压力

从表面上看，“背靠背”条款似乎为付款义务方提供了一种有效的风险转嫁机制，使其能够在一定程度上减轻资金压力。这种条款通常意味着，当付款义务方与上游供应商签订合同时，会将与下游客户的合同条款“背靠背”地应用到上游合同中。这样一来，付款义务方在面对上游供应商时，可以将下游客户未能履行合同义务的风险转嫁给上游供应商。然而，这种转嫁机制往往以牺牲合同相对方的利益为代价，导致合同关系中的不公平现象。具体来说，合同相对方可能会发现自己在不知情的情况下承担了额外的风险，或者在履行合同过程中面临更大的不确定性和潜在损失。这种显失公平的情况不仅可能损害合同相对方的合法权益，还可能对整个合同关系的稳定性和信任基础造成负面影响。

（二）中小企业的弱势地位

在当今激烈的市场竞争环境中，中小企业通常发现自己处于相对弱势的地位。由于资源有限、规模较小，这些企业在与大型企业进行谈判和协商时往往缺乏足够的议价能力。这种不平等的谈判地位使得中小企业在争取交易机会时，不得不屈服于一些不合理的条款和条件。例如，他们常常被迫接受所谓的“背靠背”条款，这些条款往往对中小企业极为不利。

此外，这种不平等的交易条件还进一步破坏了市场公平竞争的秩序。大型企业通过制定有利于自己的条款，巩固了自身的市场地位，而中小企业则在不公平的条件下艰难生存。长此以往，市场资源将越来越向少数大企业集中，中小企业的发展空间将被进一步压缩，整个市场的创新活力和竞争力也将受到负面影响。

（三）信息不对称与风险负担

鉴于信息不对称的现状，中小企业往往难以迅速掌握大型企业与第三方之间合同履行的具体情况，这使得它们难以有效控制来自第三方的付款风险。因此，让中小企业承担第三方付款无法实现的风险，显然与合理分配风险的原则不符。

五、司法实践中的案例分析

案例一：广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案[（2021）最高法民再238号]

在该案中，承包方与供应商约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款的条件。法院认为，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。因此，该“背靠背”条款不符合双方签订合同的目的，不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。

案例二：丽驰建工公司砂石购销合同纠纷案

在该案中，供方与需方约定按照业主资金到位情况支付材料款。法院认为，尽管双方有此类约定，但需方未能举证证实业主拖欠工程款的事实，亦未举证证实其积极行使权利向业主主张未付工程款。因此，需方不能以此为由拒绝履行支付货款的主合同义务。

六、结论与建议

（一）结论

“背靠背”条款，作为一项特殊的合同条款，其法律效力的确认必须依据具体案件情况以及相关法律法规进行综合考量。最高人民法院的最新批复对此类条款在大型企业与中小企业之间的法律效力问题进行了明确（见附件2 《中小企业划型标准规定》），为统一司法裁判标准提供了法律依据。

（二）建议

1. 大型企业应依法订立合同：大型企业在订立合同时，应避免设置不合理的“背靠背”条款，以免损害中小企业的合法权益，同时降低自身法律风险。

2. 中小企业应审慎审查合同条款：中小企业在签订合同时，应认真审查合同条款，特别注意是否存在“背靠背”条款等不合理的交易条件。一旦发现此类条款，应及时与对方沟通协商，或寻求法律帮助。

3. 加强法律法规宣传与培训：相关部门应加强对《民法典》《保障中小企业款项支付条例》等法律法规的宣传与培训，提高企业和公众的法治意识，促进市场公平竞争和健康发展。

综上所述，"背靠背"条款的法律效力问题牵涉到多方利益的均衡以及法律原则的应用。在司法操作过程中，必须严格依照法律法规的要求，结合案件的具体情况，进行全面的考量，以此保障合同当事人的合法权益，并维护市场公平竞争的秩序。

作者：河南仟问律师事务所 李如如律师

附件1：最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力的批复

（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）

法释〔2024〕11号

山东省高级人民法院：

　　你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：

　　一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

　　二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

附件2：《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）

　　一、根据《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号)，制定本规定。

　　二、中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。

　　三、本规定适用的行业包括：农、林、牧、渔业，工业（包括采矿业，制造业，电力、热力、燃气及水生产和供应业），建筑业，批发业，零售业，交通运输业（不含铁路运输业），仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，信息传输业（包括电信、互联网和相关服务），软件和信息技术服务业，房地产开发经营，物业管理，租赁和商务服务业，其他未列明行业（包括科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，居民服务、修理和其他服务业，社会工作，文化、体育和娱乐业等）。

　　四、各行业划型标准为：

　　（一）农、林、牧、渔业。营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入500万元及以上的为中型企业，营业收入50万元及以上的为小型企业，营业收入50万元以下的为微型企业。

　　（二）工业。从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。

　　（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。

　　（四）批发业。从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员20人及以上，且营业收入5000万元及以上的为中型企业；从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上的为小型企业；从业人员5人以下或营业收入1000万元以下的为微型企业。

　　（五）零售业。从业人员300人以下或营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员50人及以上，且营业收入500万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（六）交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。

　　（七）仓储业。从业人员200人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（八）邮政业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（九）住宿业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（十）餐饮业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（十一）信息传输业。从业人员2000人以下或营业收入100000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

　　（十二）软件和信息技术服务业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入50万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。

　　（十三）房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。

　　（十四）物业管理。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。

　　（十五）租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。

　　（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。

　　五、企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。

　　六、本规定适用于在中华人民共和国境内依法设立的各类所有制和各种组织形式的企业。个体工商户和本规定以外的行业，参照本规定进行划型。

　　七、本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国务院有关部门据此进行相关数据分析，不得制定与本规定不一致的企业划型标准。

　　八、本规定由工业和信息化部、国家统计局会同有关部门根据《国民经济行业分类》修订情况和企业发展变化情况适时修订。

　　九、本规定由工业和信息化部、国家统计局会同有关部门负责解释。

　　十、本规定自发布之日（即2011年6月18日）起执行，原国家经贸委、原国家计委、财政部和国家统计局2003年颁布的《中小企业标准暂行规定》同时废止。