2017年是PPP理性规范之年，上半年，财政部、发改委、司法部等六部门发布了《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预[2017]50号）对地方政府举债融资进行了规范，财政部发布的《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（【财预[2017]87号）对地方以政府购买服务名义违法违规融资进行了制止；下半年，相关部门又颁布了更为严格的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”）和《加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管[2017]192号），分别对清理PPP项目库和中央企业参与PPP业务进行了管理。2017着实是PPP监管深化的一年，在PPP尚未立法的情况下，整顿PPP市场的“乱象”，引导PPP走向正规是2017年度政策的着力点。

但是，上述文件以及众人期待的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》中均未对PPP实践中社会资本方招标采购、工程招标的“两标并一标”的问题作出相关规定。

本文旨在当前PPP业务越来越规范的形势下，研究PPP实践中“两标并一标”、施工总承包等问题，结合相关监管文件规定，探讨施工单位作为社会资本方介入PPP项目的机遇与风险，为施工单位作为社会资本方参与PPP项目提供参考。

一、施工单位介入PPP项目的机遇

（一）关于“两标并一标”的解读

“两标并一标”指的是PPP项目中对社会资本方投资招标和工程招标合二为一，其适用的主要法律依据为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条规定[1]。该条规定明确了“两标并一标”的情形，但是其适用有明确的条件，即1、属于特许经营项目；2、已通过招标方式选定社会资本投资人；3、社会资本投资人依法能够自行建设、生产、提供公共产品或服务。如果严格按照《招标投标法实施条例》的规定，可以适用“两标并一标”的项目必须为特许经营项目，但是从目前PPP申报项目来看，含有特许经营权的项目并不多，所以“两标并一标”在PPP项目中的广泛适用并没有明确的依据。

2016年，财政部发布了《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号），根据该文件第九条规定[2]，虽然“两标并一标”在法律上并没有明确的适用依据，但是在PPP相关规范性文件中予以了肯定。这样施工单位参与PPP项目时，仅需以社会资本方形式进入后即可直接承揽施工项目，无须再进行施工招标。

（二）关于施工总承包分包的解读

2017年2月，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，提出政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包；2017年3月住建部建筑市场监管司在《2017年工作要点》也提出加快推进工程总承包。

2017年12月26日，住建部公布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（以下简称“《管理办法》”）。《管理办法》第二十四条[3]对施工总承包进行了规定。在《管理办法》出台以前，根据《建筑法》第29条第3款规定[4]，在工程总承包情形下，施工分包单位进行专业分包是否属于“二次分包”，PPP项目的工程分包是否应被禁止，对此理论界和司法界一直存在争议。如单纯从字面理解，认为工程总承包模式下，如果设计单位作为工程总承包商时，将工程中的施工部分分包给施工总承包单位，属于分包法律关系，此种情况下，如果施工总包单位再进行分包就属于法律禁止的二次分包；但是从工程实践看，PPP项目总承包项目通常规模、投资都比较大，且涵盖了众多专业工程，而这些专业工程的施工资质施工总承包单位往往并不全部具备，如果不允许施工总承包单位进行专业分包，将会给工程质量、施工安全等方面带来不利的影响。而且从《建筑法》立法本意来讲，其根本上限制的应是将主体工程、关键工程进行分包，以及将工程分包给无资质的企业进行施工或者无资质的企业、超越资质的企业承揽工程的情形。施工总承包单位进行的专业分包并不违反《建筑法》的立法本意。

《管理办法》明确了工程总承包项下的设计施工总包单位可以将非主体工程进行分包，待《管理办法》正式发布后，将为中标后的工程总承包企业就没有资质部分工程进行分包提供法律保障，能够更好地实现PPP项目中施工单位进行工程总承包的需求。

（三）施工单位作为施工总包方直接承揽PPP项目的方式

1、施工单位可以单独作为社会资本方承揽项目

在PPP模式“两标并一标”的招标程序下，施工单位以社会资本方的身份中标PPP项目，待PPP项目公司成立后，无须再进行招投标，即可与项目公司就PPP项目施工直接签订总承包协议。此种情况下，需要施工单位具有相应的设计或者施工总承包资质，或者同时具备以上两种资质。如果施工单位自身同时具备两种资质，可以由施工单位直接承接全部工程；如施工单位仅具备其中一项资质，在施工单位与项目公司签订EPC总承包合同后，还需要由施工单位对自身资质范围外的施工或设计任务自行发包，再发包经建设单位同意后可不采用招投标方式。因PPP项目的特殊性，虽然EPC总承包合同是项目公司与施工单位签订，但是PPP项目的实际建设单位应为政府方，所以笔者认为此处建设单位应指政府方，即使提前未报政府方同意，事后也应将再发包相关合同报政府方备案。

2、施工单位以联合体形式组成社会资本方承揽项目

鉴于，PPP项目投资规模都比较大，PPP项目本身对社会资本方的要求都比较高，通常情况下，仅靠一家施工单位承接PPP项目的可能性极小。所以在PPP实践中，施工单位通常会采取与财务投资人、其他施工单位共同组成联合体的形式参与PPP项目，以弥补单方财务能力单薄、资质无法全覆盖的不足，联合体中的施工单位成员为PPP项目工程的总包方。

根据对“两标并一标”及施工总承包的解读，施工单位作为社会资本方中标PPP项目后，无需就工程施工进行二次招标，即可直接承揽工程，为施工单位承揽工程提供了更加便利的路径，也能更好的降低竞争风险；同时施工总承包的推行和规范，为施工单位作为工程总承包人将超出自有资质范围的工程进行合法分包提供了依据，既能提高施工总承包企业的产值，又能保证了工程的合法施工。PPP项目为施工单位带来了前所未有的机遇。

二、当前形势下施工单位介入PPP项目的风险

（一）施工单位介入PPP项目的项目识别风险

92号文列明了不适宜采用PPP模式的项目类型，严格限制未建立按效付费机制的PPP项目入库；对于已经入库的PPP项目，92号文也明令集中清理不合格项目。施工单位参与PPP项目时，应根据92号文规定，审慎选择项目类型，摒弃不属于公共服务领域、涉及国家安全或重大公共利益、仅涉及建设无运营的项目；选择PPP项目所在地时要考虑当地政府财承是否已经超过10%；付费机制中的可用性服务费是否与绩效考核挂钩。施工单位介入PPP项目时应严格按照92号文规定，提高项目识别能力，防范假PPP项目或伪PPP项目风险。

（二）施工单位介入PPP项目的资金风险

在PPP实践中，施工单位通常因资金不足，希望以联合体的形式介入项目后，不入股项目公司，直接承揽PPP项目工程，笔者认为这种形式是不合规的。

根据《招投标法实施条例》第九条规定[5]及《招标投标法》、《政府采购法》的规定[6]，联合体参与PPP项目的，联合体各方应按照上述规定，共同与招标人\采购人先行签订PPP项目合同或投资协议\框架协议，并就承诺的事项向政府承担连带责任。

PPP项目中，项目投资是社会资本方的核心义务之一，联合体作为社会资本方应对该投资义务承担连带责任。设立项目公司的PPP项目，社会资本方对项目的投资方式就是对项目公司出资入股。联合体中的施工方只有出资参股项目公司，方符合《招投标法实施条例》第九条规定的条件，可能作为项目投资人直接承揽该特许经营项目。

92号文对社会资本方的财务能力也提出了明确要求，要求社会资本方按时足额缴纳项目资本金，不得以债务性资金充当资本金，以遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务的做法。

PPP项目投资额大、投资周期长，对社会资本方的资金实力要求高。如果施工企业没有非常好的资金储备，或者没有非常高的融资能力，盲目承接PPP项目会存在非常大的资金不足风险。

综上，PPP项目为施工单位提供了非常好的项目资源，为施工单位带来了前所未有的机遇，但施工单位在甄别、承接、履行PPP项目过程中，必须按照国家、政府相关法律法规及规范性文件的规定，结合自身的资金实力、业务水平，依法、合规进行，不可盲目冒进。

[1]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标”。

[2]《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条：对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。

[3]《管理办法》第二十四条：按照本办法第二十一条规定进行工程总承包分包的，设计总包单位或者施工总承包单位，根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。

[4]《建筑法》第29条第3款：禁止分包单位将其承包的工程再分包。

[5]《招投标法实施条例》第九条规定，只有已通过招标方式选定的特许经营项目投资人方有权利不进行招标，承揽建设该特许经营项目。

[6]“参加联合体的供应商应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

 高华律师，毕业于郑州大学法学专业，2000年取得律师资格，2001年开始在河南仟问律师事务所任专职律师，现为本所合伙人。2006年被河南省国资委吸收为第二批进入河南省国资委外部董事人才库人员。主要擅长公司、证券、基金、房地产、建筑、PPP项目、知识产权等领域的法律事务及民商事纠纷的处理。

长期担任河南东龙控股有限公司、河南省投资集团多家子公司、郑州航空港兴港投资集团有限公司、濮阳市投资集团、河南京港股权投资基金管理有限公司、郑州市轨道交通有限公司、河南国基建设集团有限公司、郑州祝福房地产开发有限公司、郑州金成房地产有限公司及其多个子公司、河南天马实业发展有限公司、大中原汽车城有限公司、白象食品集团股份有限公司等多家企业法律顾问。

为郑东新区金融岛合作开发项目、黄河小浪底水利枢纽建设工程、富士康建设项目、郑州航空港区世博园建设项目、白沙管廊建设项目、郑州园博园建设项目、双湖大道互通式立交项目、郑州新国际会展中心、新港大道等郑州航空港区主要基础设施建设项目、郑州航空港区合村并城建设项目南区安置区项目、河东第一至九安置区等棚户区改造项目等政府多个重大投资项目提供法律服务。

为郑州航空港兴港投资集团有限公司、濮阳市投资集团公司、濮阳县政府平台公司、西平县政府平台公司发行企业债券项目提供专项法律服务。为濮阳市热力公司资产证券化项目提供专项法律服务。为郑州航空港兴港投资集团有限公司发行多期中期票据、多期PPN、超短融、理财直接融资工具、多期债权融资计划提供专项法律服务。为郑州航空港兴港投资集团有限公司发行中期票据提供专项法律服务。